Über Drd. iur Sergiu Olteanu, LL.M.(Passau), LL.M.Eur.(Wuerzburg)
Einleitung
Anlass und Gegenstand der Untersuchung
Der Gemeinschaftsgesetzgeber und der Europäische Gerichthof haben auf dem Gebiet des Vergaberechts ständig versucht, den Unternehmen, die sich um die öffentlichen Aufträge bewerben wollen, effektiven Rechtschutz im Nachprüfungsverfahren zu gewährleisten.
Da die Europäische Gemeinschaft auch eine Rechtsgemeinschaft ist, die die von ihr eingeräumten materiellen Rechtspositionen gewährleisten muss, kommt daher dem Rechtsgrundsatz „effektiver Rechtsschutz“ eine sehr große Rolle bei der Auslegung des Sekundären Gemeinschaftsrechts sowie des nationalen umgesetzten Rechts zu.
Die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf der Ebene der Mitgliedstaaten stößt immer noch auf rechtsdogmatische Hindernisse, die zum Teil dadurch verursacht sind, dass die Mitgliedstaaten noch nicht bereit sind, auf ihre traditionellen Grundprinzipien zu verzichten.
Anlass der Untersuchung bildet gerade dieses Umsetzungsproblem. Das Gemeinschaftsvergaberecht stellt nur ein Beispiel dafür dar. Die Ergebnisse der Untersuchung der vorliegenden Arbeit könnten deshalb auch auf andere Rechtsgebiete des Gemeinschaftsrechts übertragen werden.
Die Textnorm der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG regelt die Frage des effektiven Rechtschutzes zu oberflächlich, deshalb ist sie selbst nicht imstande, ihre Ziele zu erreichen sowie den Anforderungen des Primärrechts nachzukommen.
Aufgrund dessen wurde von der Europäischen Kommission ein Vorschlag zur Änderung der geltenden Rechtslage ausgearbeitet. Ob der Vorschlag der Europäischen Kommission selbst diesen Anforderungen des Gemeinschaftsprimärrechts genügt, wird ebenso in der vorliegenden Arbeit geprüft.
Folglich geht die Relevanz des Themas der vorliegenden Magisterarbeit deutlich über die bloße Darstellung dieses Vorschlags der Kommission hinaus. Sie ist eine rechtsdogmatische Arbeit und ermutigt, die Grenzen einzelner Rechtsgebiete zu überschreiten.
Zur Erreichung dieses Ziels wird die folgende Gliederung vorgeschlagen. Vorher ist es aber zu erwähnen, dass sich die vorliegenden Arbeit auf eine Dualität aufbaut: Die Informationspflicht nach § 13 VgV und De-facto-Vergabe. Aber die beiden Problematiken haben denselben Nenner, nämlich die Gewährleistung effektiven Rechtschutzes im Nachprüfungsverfahren.
Den Ausgangspunkt der Untersuchung stellen die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen dar. Es werden zuerst die primär- und sekundärrechtlichen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen präsentiert. Anschließend werden die relevantesten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich der oben genanten Säulen der Arbeit dargestellt.
Im Anschluss daran wird im zweiten Teil die deutsche Rechtslage in Bezug auf diese Anforderungen geprüft, jeweils zu den erwähnten Säulen. Folglich wird im ersten Abschnitt die Frage der Informationspflicht behandelt. Der Schwerpunkt bei diesem Abschnitt liegt auf der Untersuchung, dass die Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV ein Kunstfehler darstellt. Auf der Grundlage dieser Untersuchung werden Vorschläge an nationalen Gesetzgebern gemacht. Im zweiten Abschnitt wird die Frage der De-facto-Vergabe näher untersucht. Zuerst werden die Lösungsansätze zur Nichtigkeit der unzulässig direkt vergebenen Vergabeverträge dargestellt und dazu Stellung genommen. Anschließend werden die Fälle der In-house-Geschäfte als zulässige Ausnahmen von der Einleitung des Vergabeverfahrens dargestellt und unter Heranziehung der neuesten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes die Reichweite dieser Ausnahme näher präzisiert.
Im dritten Teil wird zuerst der Vorschlag der Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG beschrieben. Anschließend wird ein Rechtsvergleich zwischen der derzeitigen Rechtslage und dem Vorschlag der Kommission gemacht und gezeigt, inwieweit die Kommission in ihrem Vorschlag die Rechtsprechung des EuGH aufgenommen hat. Auf dessen Ergebnisse wird der nachstehende Abschnitt aufgebaut, wo untersucht wird, ob eventuell ein Anpassungsbedarf des deutschen Rechts an die neuen Anforderungen der neu zu erlassenden Rechtsmittelrichtlinie besteht.
Schließlich werden im vierten Teil die Ergebnisse der Untersuchung in Form von Thesen zusammengefasst. Alle diese Thesen sind Ausdruck nur einer einzigen Hauptthese, die ständig im Verlauf von der vorzunehmenden Untersuchung anwesend ist. Welche sie ist, wird am Ende der Arbeit verdeutlicht.
Der Versuch eines Nachweises eines rechtsdogmatischen Umsetzungsproblems, der auf eine vertiefte Erörterung der aufgezeigten Probleme unter Einbeziehung der aktuellen Rechtssprechung des Europäischen Gerichts der Gemeinschaften und der deutschen Oberlandesgerichte abstellt, ist, wie bekannt, noch nicht unternommen worden. Dem widmet sich die vorliegende Arbeit
Erster Teil
Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen an nationales Vergaberecht
Wie schon in der Einleitung erwähnt wurde, beabsichtigt die vorliegende Arbeit ein Umsetzungsproblem zu beweisen. Deshalb werden vor Darstellung des deutschen Rechts die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an nationales Recht dargestellt, die sowohl vom Primärrecht als auch vom Sekundärrecht gestellt werden. Flankierend wird auch die Rechtsprechung des EuGH zur Gewährleistung effektiven Rechtschutzes im Nachprüfungsverfahren herangezogen. Folglich werden anhand der Sachverhalte die wichtigsten Entscheidungen des EuGH zu den zwei genannten Säulen der Arbeit, nämlich die Informationspflicht und In-house-Vergabe aufgezeigt.
A. Die Vorgaben des Primärrechts an sekundäres Gemeinschaftsrecht und nationales Recht
I. Einleitung
Die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG verfolgt das Ziel, die im Primärrecht angelegten Rechtsschutzansprüche zu konkretisieren und zu effektiveren. Da die Richtlinien sich im Rahmen des Primärrechts halten müssen, also insbesondere in ihrer Schutzgewährung nicht dahinter zurückbleiben dürfen, ist deshalb der Blick zuerst auf das Primärrecht zu richten.[1]
Außerdem hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung verlangt, dass die Richtlinien verfassungsrechtskonform auszulegen sind.[2] Das Verfassungsrecht auf Gemeinschaftsebene, materiell betrachtet, ist von den Gründungsverträgen sowie von Allgemeinen Rechtsgrundsätzen gebildet. [3] Da der EuGH dem Gebot des effektiven Rechtschutzes als ein Allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt hat[4], sind folglich seine Anforderungen bei der Auslegung des Sekundären Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen.[5]
Zudem geht der EuGH davon aus, dass die Ausnahmen von den Grundfreiheiten eng auszulegen sind[6], was den Spielraum des Gemeinschaftsgesetzgebers bei Erlass des Sekundärrechts eingrenzt.[7]
Und schließlich ist es zu erwähnen, dass sich aus dem Primärrecht nicht nur Anforderungen an sekundäres Gemeinschaftsrecht ergeben, sondern auch an nationales Recht. Die materiellrechtlichen Anforderungen des Primärrechts an das Vergabeverhalten der Mitgliedstaaten sind insbesondere in den Grundfreiheiten(Artt. 28, 39 und 59 EG-V), dem allgemeinen Diskriminierungsverbot(Art.12 EG-V) und den Beihilfevorschriften(Art. 87-89 EG-V) enthalten. Diese Anforderungen müssen von dem nationalen Gesetzgeber berücksichtigt werden, wenn er die Richtlinien in nationales Recht umsetzt.
Trotz der Tatsache, dass die Grundfreiheiten, und insbesondere das Diskriminierungsverbot, durch die RL 2004/18/EG konkretisiert worden sind, nahm dies die Relevanz der Grundfreiheiten für das Vergaberecht nicht ab. Sie entfalten weiterhin eine prägende Wirkung für das gesamte Vergaberecht.
Im Folgenden werden kurz diese Anforderungen dargestellt, insbesondere die von dem Effektivitätsgrundsatz gestellten Anforderungen.
II. Effektivitätsgrundsatz
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts hinreichenden Gerichtschutz zur Verfügung zu stellen.[8] Zwar hat die Gemeinschaft nicht die grundsätzliche Kompetenz zur Regelung des Gerichtschutzes in den Mitgliedstaaten. Vielmehr gilt hier der Grundsatz der Verfahrensautonomie. Trotzdem hat sich die Rechtsprechung des EuGH von der Anerkennung der Verfahrensautonomie hin zur Konkretisierung dieser primärrechtlichen Anforderungen entwickelt.[9]
Der Effektivitätsgrundsatz besagt, dass nationale Verfahrensregeln und Fristen die Verfolgung von Rechten, die die innerstaatlichen Gerichte zu schützen verpflichtet sind, weder praktisch unmöglich machen[10] noch übermäßig erschweren dürfen.[11]
Folglich stellt der EuGH zwei Grundanforderungen an jede Norm der nationalen Verfahrensordnungen: Sie dürfen den gemeinschaftsrechtlichen Vollzug nicht ungünstiger als den innerstaatlichen Vollzug gestalten (Äquivalenzgrundsatz) und die Verwirklichung vom Gemeinschaftsrecht nicht praktisch unmöglich machen(Effektivitätsgrundsatz).
Weiter geht der EuGH davon aus, dass das Bestehen wirksamer Kontrollmöglichkeiten eines der Kernelemente der von der Art. 6 I EU-V geforderten europäischen Rechtsstaatlichkeit darstellt.[12]
Zudem gewährt dieser fundamentale Rechtsgrundsatz als allgemeine Rechtswegegarantie den gemeinschaftsweit tätigen Unternehmen einen Anspruch auf Zugang zu innenstaatlichen Gerichten.[13] Seine grundrechtliche Bedeutung wurde durch die Einfügung in die europäische Grundrechtcharta(Art. 47) nochmals bestätigt und bekräftigt.[14]
III. Das allgemeine Diskriminierungsverbot
Als spezifische gemeinschaftsrechtliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes untersagt Art. 12 EG-V „jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit“.
Allerdings gilt das Diskriminierungsverbot im Anwendungsbereich der speziellen Grundfreiheiten des EG-V nur subsidiär. Die Norm zielt dabei nicht nur auf die offene Benachteiligung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, sondern erstreckt sich auf alle Formen der Diskriminierung, die in ihrer tatsächlichen Wirkung zu einer Ungleichbehandlung von Staatsangehörigen aus anderen Mitgliedstaaten führen.[15]
Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ist Art. 12 EG-V immer dann betroffen, wenn es um Vergabeverfahren geht, an denen Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten beteiligt sind. Eine Benachteiligung dieser Unternehmen oder gar ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren aufgrund ihrer Herkunft aus einem anderen Mitgliedstaat ist deshalb unzulässig.
Der EuGH hat unter ausdrücklicher Bezugnahme aus Art. 12 EG-V entschieden, dass besondere Bedingungen im Vergabeverfahren nur dann zulässig sind, soweit sie nicht nur von einheimischen Bietern oder von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten nur mit größeren Schwierigkeiten erfüllt werden könnten, weil anderenfalls eine verbotene (mittelbare) Diskriminierung aus Gründen des Staatsangehörigkeit vorliegt.[16]
Folglich hat das Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG-V neben den Regeln der Vergaberichtlinien eine eigenständige Bedeutung.
VI. Transparenz und Publizitätsgrundsatz
Transparenz und Publizität entwickelt sich im Gemeinschaftsrecht immer mehr zu zentralen Instrumenten der Bekämpfung von Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots und zur Absicherung der Rechtspositionen Einzelner: Es soll sichergestellt werden, dass klare Regeln bestehen und die Entscheidungsgrundlagen offen gelegt werden.
Folglich sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, klare, bestimmte, verbindliche und öffentlich zugängliche Vergabevorschriften zu erlassen. Dies wird auch durch ständige Rechtsprechung des EuGH bestätigt, die den Unternehmen subjektive Rechtspositionen zuerkannt hat: Wenn nämlich eine Richtlinie darauf abzielt, Einzelnen Rechte zu verschaffen, müssen sie in der Lage sein, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den innerstaatlichen Gerichten geltend zu machen.[17]
Der EuGH hat ferner in Zusammenhang mit vergaberechtlicher Fragestellung unter Verweis auf seine frühere Rechtsprechung[18] ausgesprochen, dass es sich bei den Prinzipien der Transparenz und Diskriminierung um Grundsätze des primären Gemeinschaftsrechts handelt, die sich über das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot ableiten lassen.
Das Verfahren zum Vergleich der Angebote muss ferner in jedem Abschnitt sowohl den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter als auch den Grundsatz der Transparenz wahren, damit alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen.[19]
Deshalb kommen den Grundsätzen von Transparenz und Publizität eine dreifache Bedeutung zu: Erstens bilden sie den Maßstab für eine rechtsstaatlich einwandfreie Umsetzung der Vergaberichtlinien. Zweitens gehören sie zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts. Und drittens dienen sie als Auslegungsmaßstab für die Vergaberichtlinien.[20]
B. Die Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinien
I. Gemeinschaftlicher Hintergrund
Mit den Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG[21] und 92/13/ EWG[22] sollte ein einheitliches Nachprüfungsverfahren für die Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge geschaffen werden.[23]
Gezielt ist ein Rechtsschutzsystem, das den Betroffenen ermöglicht, im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen zu veranlassen, um einen behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen. Darüber hinaus müsste der Betroffene nach Art. 2 RMRL die Möglichkeit haben, die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen zu erreichen und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Dem Bieter steht sogar ein unmittelbar einklagbarer Anspruch zu.[24]
Der Erlass der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens[25] führte allein, wie sich in den ersten Jahren nach ihren Inkrafttreten zeigte, nicht zu den angestrebten Liberalisierungen der entsprechenden Auftragsmärkte. Vielmehr war festzustellen, dass die auf einzelstaatlicher Ebene und Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen zur Durchsetzung der Regeln dieser Richtlinien nicht immer ausreichend waren, um Verletzungen der Vergaberichtlinien auszuschließen. Das galt insbesondere für Verstöße, die noch im Laufe des Verfahrens beseitigt werden konnten.[26]
Zur Verstärkung der Garantien im Bereich der Transparenz sowie zur effektiven Durchsetzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierungen erließ die Gemeinschaft daher in Ergänzung der Vergaberegeln die Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG, um gemeinschaftsweit Möglichkeiten für eine wirksame und rasche Nachprüfung einzuführen.[27]
Hintergrund dieser Überlegung war die Tatsache, dass potenzielle Bieter aufgrund der bestehenden Mängel bei der rechtlichen Durchsetzung der Vergaberegeln darauf verzichtet haben, sich um europaweit ausgeschriebene Aufträge zu bewerben.[28]
Die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG erweist sich trotzdem nur als eine Rahmenbedingung, weil sie sich darauf beschränkt, die Zielvorgaben zu benennen.[29] Sie lässt den Mitgliedstaaten in einigen wichtigen Punkten freie Hand für die Ausgestaltung des Rechtschutzes. So z.B. braucht die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens keinen automatischen Suspensiveffekt auf das betreffende Vergabeverfahren zu haben(Art. 2 III RMRL).[30] Die Mitgliedstaaten können im Übrigen vorsehen, dass Maßnahmen des vorläufigen Rechtschutzes auf Grund einer Interessenabwägung unterbleiben.[31]
Aber die Mitgliedstaaten sind nicht gehindert, einen weitergehenden Rechtsschutz zu ermöglichen[32], weil die Rechtsmittelrichtlinie keine vollständige Harmonisierung bezweckt, sondern eine Koordinierung der in den Mitgliedstaaten vorhandenen Rechtschutzmechanismen.[33] Das mitgliedstaatliche Ermessen wird aber durch das Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip begrenzt.[34]
In Folgenden werden die von der Rechtsmittelrichtlinie vorgesehenen Verfahren dargestellt, nämlich das Nachprüfungsverfahren und Beanstandungsverfahren.
II. Das Nachprüfungsverfahren nach der RMRL
Grundlage des Nachprüfungsverfahrens ist der Anspruch der Unternehmen aus der Gemeinschaft auf gleichberechtigte Teilnahme an den Vergabeverfahren in allen Mitgliedstaaten. Dieser Anspruch auf Gleichbehandlung mit innerstaatlichen Bietern wurzelt in den Grundfreiheiten des EG-Vertrags, insbesondere in Vorschriften über die Warenverkehrs-, Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.[35]
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH wird aus den Grundfreiheiten neben dem allgemeinen Gleichbehandlungsanspruch nach Art. 12 EG-V das Recht, die staatlichen Maßnahmen, die eine der Grundfreiheiten des EG-Vertrags verletzen, der gerichtlichen Kontrolle zu unterstellen, abgeleitet.[36] Die Grundfreiheiten enthalten auch das Recht auf effektive Rechtsmittel bezüglich ihrer materiellen Gewährleistungen.[37] Deshalb wird schon in eine Grundfreiheit eingegriffen, wenn innerhalb ihres Anwendungsbereichs kein Rechtsweg zu den Gerichten eines Mitgliedstaats möglich ist.
In vielen Mitgliedstaaten sahen sich die Bieter vor dem Erlass der Rechtsmittelrichtlinien größeren Schwierigkeiten ausgesetzt, ihre gemeinschaftsrechtlich verbürgten Rechte im Vergaberecht durchzusetzen. Um dieses Defizit auszugleichen, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber aufgrund der Rechtsmittelrichtlinien die Pflicht, den Mitgliedstaaten Rechtschutz gegen gemeinschaftswidrige Vergabeentscheidungen zu gewährleisten. Folgerrichtig entsteht in Art. 1 I RMRL den Mitgliedstaaten die Pflicht, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, die in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie fallen, zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden können.
Das Nachprüfungsverfahren sollte jedoch nicht jedem eröffnet werden, der einen bestimmten öffentlichen Auftrag begehrt. Antragsbefugt im Sinne des Gemeinschaftsrechts sind gem. Art. 1 III RMRL allein die Personen, die ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag konkret darlegen und einen aufgrund des behaupteten Rechtsverstoßes entstandenen oder drohenden Schaden nachweisen.[38] Erstaunlicherweise hat diese Voraussetzung noch nicht zu erkennbaren Auslegungsschwierigkeiten in der Praxis geführt.[39]
Den Mitgliedstaaten ist es nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich gestattet, die Teilnahme an den streitgegenständlichen Vergabeverfahren zur Voraussetzung für die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren zu machen, denn in Ermangelung eines eigenen Angebots kann der Antragsteller weder sein Interesse an der Anfechtung einer Vergabeentscheidung noch einen durch sie entstandenen oder drohenden Schaden hinreichend dartun.[40]
Durch Vorschriften des innerstaatlichen Rechts kann darüber hinaus gefordert werden, dass die öffentlichen Auftraggeber vor der Einleitung eines entsprechenden Verfahrens zunächst von dem behaupteten Rechtsverstoß unterrichtet werden müssen.[41] Erforderlich ist lediglich die vorherige Benachrichtigung des Auftraggebers, die diesem die Möglichkeit gibt, den Vorgang zu überprüfen und sein Verhalten gegebenenfalls zu korrigieren.
Die Reichweite solcher nationalen Ausschlussfristen und Präklusionsregeln ist nach der Rechtsprechung des EuGH aber nicht uferlos. Der Grundsatz des effet utile setzt ihnen Grenzen.[42] Dies könnte unter Umständen dazu führen, dass die zugrunde liegenden nationalen Verfahrensvorschriften als solche zwar nicht zu beanstanden sind, ihre extensive Anwendung im konkreten Einzellfall aber gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt.[43]
Weiter verlangt Art. 2 I RMRL von den Mitgliedstaaten, dass sie den zuständigen innerstaatlichen Instanzen die erforderlichen Befugnisse verleihen müssen, damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen[44] ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern(Art. 2 I lit.a RMRL) und die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen vorgenommen oder veranlasst werden kann(Art. 2 I lit.b RMRL).[45] Die Formulierung „ Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen“ enthält keine Einschränkung und verdeutlicht, dass nicht nur abschließende Entscheidungen wie etwa der Zuschlag, sondern alle mögliche Teilentscheidungen aufhebbar sind. Dennoch sind schwierige Abgrenzungsfragen aufgetaucht, wie etwa, ob der Widerruf einer Ausschreibung von Art. 2 I lit b RMRL erfasst ist.[46]
Da während der nächsten Kapiteln bestimmte Sachverhalte dargestellt werden, wo die Kommission das Beanstandungsverfahren nach Art. 3 RMRL sowie das Vertragsverletzungsverfahren nach 226 EG-V eingeleitet hat, wird in Folgenden das Beanstandungsverfahren der Kommission nach Art. 3 RMRL sowie das Verhältnis zwischen diesem Verfahren und Vertragsverletzungsverfahren 226 EG-V näher dargestellt.
III. Beanstandungsverfahren
Obwohl im Kommissionsvorschlag aus dem Jahre 1987[47] eine Kompetenz der Kommission, im Kontrollverfahren zu intervenieren und das Vergabeverfahren anzuhalten, vorgesehen war, stießen diese weitgehende Befugnisse der Kommission auf den Widerstand der Mitgliedstaaten, die nicht bereit waren, auf ihre Verfahrensautonomie zu verzichten.[48] Stattdessen ist ihnen nur die Befugnis geblieben, die Beseitigung von klaren und eindeutigen Verstößen gegen die Vergaberegeln des Gemeinschaftsrechts von den Mitgliedstaaten und von der Vergabestelle zu fordern.
Der betreffende Mitgliedstaat hat innerhalb von 21 Tagen nach Eingang der Mitteilung der Kommission eine Bestätigung zu übermitteln, dass der Verstoß beseitigt wurde, bzw. eine Begründung dafür, weshalb er nicht beseitigt wurde, oder schließlich die Mitteilung, dass das Vergabeverfahren ausgesetzt wurde. Bei der Begründung kann insbesondere geltend gemacht werden, dass der behauptete Rechtsverstoß bereits Gegenstand eines Gerichtverfahrens oder eines anderen Nachprüfungsverfahrens im Sinne von Art. 2 VIII RMRL ist.
Das Beanstandungsverfahren der Kommission im Bereich des Vergaberechts ist als eine Ergänzung der allgemeinen Kompetenzen der Kommission im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EG-V anzusehen.[49] Mit dem vergabespezifischen Beanstandungsverfahren sollte deshalb ein schneller Eingriffsmechanismus geschaffen werden, der aber nur bis zur Auftragsvergabe einzusetzen ist.
Das Verfahren nach Art. 3 RMRL kommt entweder auf Grund von Beschwerden benachteiligter Bieter und Interessenten oder auf Grund von eigenen Überwachungsmaßnahmen der Kommission in Gang. Die praktische Wirksamkeit dieses Verfahrens ist allerdings begrenzt. So dürfte die Kommission regelmäßig nicht rechtzeitig vor Abschluss des Vertrags Kenntnis von einem - klaren und eindeutigen - Vergaberechtsverstoß erlangen. In den meisten Fällen wird sie schon deshalb zu spät eingreifen.[50] Zudem steht der Kommission kein Instrument zur Verfügung, um den gemeinschftswidrigen Zuschlag zu verhindern, wenn man von der Möglichkeit absieht, beim EuGH den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen. [51]
C. Die Vorgaben der EuGH Rechtsprechung
I. Relevante EuGH-Entscheidungen zur Informationspflicht
In den Entscheidungen Alcatel Austria[52] und Hospital Ingenieur[53] hat sich der EuGH mit der Frage der Nachprüfbarkeit der Entscheidungen der öffentlichen Aufträge beschäftigt. In beiden Entscheidungen hat der EuGH einen effektiven Rechtsschutz in Nachprüfungsverfahren auf nationaler Ebene verlangt. Zum Verständnis dieses Rechtsschutzdefizits in Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften werden im nachstehenden Kapitel die Ausgangsverfahren sowie die wichtigsten Entscheidungen zu dieser Problematik dargestellt.
1. Alcatel Austria
In der Rechtsache „Alcatel Austria“ hat das österreichische Bundesvergabeamt dem EuGH gem. Art. 234 EG-V drei Fragen nach der Auslegung der RL 89/665/EWG vorgelegt. Diese Fragen haben sich in einem Rechtsstreit zwischen der Alcatel Austria AG u.a., der Siemens AG Österreich und der SAG-Schrack Anlagetechnik AG auf einer Seite und dem Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr auf der anderen Seite, gestellt.
Das Bundesministerium schrieb am 25.5.1996 einen öffentlichen Auftrag aus. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren i.S. der RL 93/36/EWG. Der Zuschlag wurde am 5.9.1996 der Kapsch AG erteilt, mit der das Bundesministerium am selben Tag den Vertrag schloss. Die übrigen Bieter erfuhren nur durch die Presse die Ergebnisse des Auswahlverfahrens und reichten zwischen dem 10. und 22. 9. 1996 Nachprüfungsanträge beim Bundesvergabeamt ein, das die Anträge am 18.9.1996 mit der Begründung abgelehnt hat, dass es nach dem erfolgten Zuschlag nicht mehr für den Erlass von einstweiligen Verfügungen zuständig sei. Gegen seinen Bescheid wurde Beschwerde an das Verfassungsgericht eingelegt, der mit Beschluss vom 4.4.1997 den Bescheid des Bundesvergabeamts vom 18.9.1996 aufgehoben hat. Angesichts dieser Tatsache nahm das Vergabeamt das Verfahren wieder auf und erließ am 18.8.1997 einen anderen Bescheid, mit dem es dem Auftraggeber die weitere Durchführung des am 5.9.1996 geschlossenen Vertrags vorläufig untersagte. Gegen diesen zweiten Bescheid wendet sich diesmal die Republik Österreich mit einer Beschwerde an das Verfassungsgericht, das die einstweilige Verfügung des Bundesvergabeamtes vom 18.8.1997 vorläufig außer Kraft setzte.
In seinem Vorlageersuchen hat das Bundesvergabeamt allerdings anerkannt, dass das Bundesvergabegesetz das Vergabeverfahren nicht in einem öffentlich-rechtlichen und einem privatrechtlichen Verfahrensteil spalte. Vielmehr träten die öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren ausschließlich als Träger von Privatrechten auf. Weiter erkannte es, dass in Österreich die Zuschlagserteilung und der Vertragschluss im Regelfall nicht formell zusammenfielen. Die Entscheidung des Auftraggebers, mit wem er kontrahieren wolle, begründe für sich noch nicht den Vertragschluß, weil der erfolgreiche Bieter zumindest Kenntnis von dieser Entscheidung erhalten müsse. Aber für die Außenstehenden fielen die Zuschlagserteilung und Vertragschluss zusammen, weil die Entscheidung des Auftraggebers eine in seinem internen Organisationssystem getroffene Entscheidung sei, die nicht nach außen trete.
Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass Art. 2 I lit.a und b i.V.m. VI 2 RMRL die Mitgliedstaaten verpflichten, die dem Vertragschluss vorangehende Entscheidung des Auftragsgebers, mit welchem Bieter er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von Schadensersatzansprüchen die Aufhebung dieser Entscheidung erwirken kann.[54] Dadurch hat sich der EuGH nahezu vollständig der Auffassung des Generalanwalts Mischo in seinen Schlussanträgen vom 10.6.1999 angeschlossen. [55]
Wie der Generalanwalt geht der EuGH davon aus, dass Art. 2 VI 1 RMRL von einer Trennung von Zuschlagserteilung und Vertragsschluss ausgeht. Sinn und Zweck der Rechtsmittelrichtlinie könnten keine Auslegung rechtfertigen, aufgrund derer die Entscheidungen über den Zuschlag öffentlicher Aufträge systematisch den gemäß Art. 2 I RMRL geforderten Maßnahmen des einzuwilligenden Rechtschutzes und der Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen entzogen wäre. [56]
2. Hospital Ingenieur
In dem österreichischen Ausgangsverfahren hat sich die Ast. gegen die Stadt Wien mit einer Klage gesetzt, weil die Stadt Wien eine Ausschreibung zur Vergabe eines Auftrags die Durchführung der Projektleitung für die Speiseversorgung in den Wiener Krankenhäusern widerrufen hat. Die Ast. stellte beim Vergabekontrollsenat mehrere Anträge, unter anderem auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, Erlass einer einstweiligen Verfügung, Nichtigkeitserklärung bestimmter Ausschreibungsunterlagen und Nichtigkeitserklärung des Widerrufs der Ausschreibung. Der Vergabekontrollsenat wies mit dem Bescheid vom 30.4 und 10.6.1997 den Antrag auf Nichtigkeitserklärung des Widerrufs der Ausschreibung zurück.
Danach hat die Ast. den ÖstVerfGH mit einer Beschwerde befasst, der die früheren Bescheide wegen Verletzung des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter aufhob.
Da aber der Vergabekontrollsenat der Auffassung ist, dass die Stadt Wien das Verfahren eingehalten habe, stellte sich für ihn die Frage, ob sich die Nachprüfung einer Entscheidung über den Widerruf, falls die Gemeinschaft sie erfordere, darauf beschränken könne, ob die betreffende Entscheidung willkürlich oder nur zum Schein getroffen worden sei.
Zwar hat der EuGH anerkannt, dass Art. 2 I lit.b RMRL nicht bestimmt, welche rechtswidrigen Entscheidungen auf Antrag aufgehoben werden können, sondern dass er nur Maßnahmen aufzählt, die die Mitgliedstaaten treffen müssen, um die in Art. 1 I RMRL vorgesehene Nachprüfung zu ermöglichen.[57] Der genannte Artikel der RMRL sehe aber keine Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt der dort genannten Entscheidungen vor. Eine solche enge Auslegung könnte auch dem Wortlaut des Art. 2 I lit.b RMRL nicht entnommen werden. Im Übrigen wäre eine enge Auslegung des Begriffs der Entscheidung, deren Nachprüfung die Mitgliedstaaten ermöglichen müssen, unvereinbar mit Art. 2 I lit.a RMRL, nach dem die Mitgliedstaaten für jede Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes vorsehen müssen.[58]
Deshalb sei die Vorlagefrage, ob Art. I 1 RMRL verlangt, dass die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann, zu bejahen.[59]
II. Relevante EuGH Entscheidungen zur In-house-Vergabe
Die Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache „Teckal“[60], „Kommission/Deutschland“[61] und „Stadt Halle“[62] betreffen die Frage, ob die gemeinschftsrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Nachprüfung der Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber nur bei Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens gilt oder auch Entscheidungen erfasst, die außerhalb oder im Vorfeld eines solchen Verfahrens ergehen.
Demgegenüber befasst sich die Entscheidung des EuGH in Rechtssache „Abwasservertrag Bockhorn/Abfallentsorgung Braunschweig“[63] mit der Art und der Reichweite des Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht, den die Mitgliedstaaten dadurch begehen, dass öffentliche Auftraggeber Dritten Aufträge ohne die Durchführung an sich gebotener förmlicher Vergabeverfahren erteilen.
In Folgenden werden kurz die Sachverhalte in den genanten Rechtssachen dargestellt und anschließend die wichtigsten Entscheidungsgründe genannt.
1. Teckal
In Ausgangsverfahren klagt die Teckal Srl die Gemeinde Viano vor dem Tribunale administrative regionale Emilia Romagna an, weil sie kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt habe. Die beklagte Gemeinde Viano übertrug einem aus mehreren Gemeinden bestehenden Konsortium, dem sie selbst angehörte, das Betreiben von Heizungsanlagen in bestimmten öffentlichen Gebäuden. Die genannte Instanz legte dem EuGH nach dem Verfahren des Art 234 EG die Frage nach Auslegung des Art. 6 RL 90/50 EWG vor.
Zwar erkennt der EuGH an, dass die RL 93/36/EWG auf die Fälle nicht anwendbar ist, die in sich selbst ausdrücklich und abschließend aufgeführt sind. Weiter vertritt der EuGH die Meinung, dass die genannte Richtlinie keine Bestimmungen enthalte, die dem Art. 6 RL 92/50/EWG entsprächen, nach dem die öffentlichen Aufträge, die unter bestimmten Umständen an öffentliche Auftraggeber vergeben werden, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausschließt.[64]
Der EuGH räumt allerdings der Gemeinde Viano die Eigenschaft des öffentlicher Auftraggebers i.S. des Art. 1 lit.b RL 93/36/EWG ein. Weiter prüft er, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, die diese Richtlinie für das Vorliegen eines öffentlichen Lieferauftrags aufstellt, insbesondere ob es sich um einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag handelt. Zur Beantwortung dieser Frage müsse das vorlegende Gericht prüfen, ob eine Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen getroffen wurde. Dazu genüge aber, wenn der Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und rechtlich von diesen verschiedenen Personen geschlossen wurde. Anders wäre die Situation, wenn die Gebietskörperschaften über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietkörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.[65]
Aufgrund dessen sei auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die RL 93/36/EWG anwendbar ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtigt, mit einer Einrichtung, die sich formal von ihm unterscheidet und die ihm gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitzt, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über die Lieferung von Waren zu schließen, wobei unerheblich ist ob diese Einrichtung selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist.[66]
2. Kommission/Deutschland
Die EU-Kommission hat den EuGH angerufen, weil die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtung aus der RL 92/50/EWG verstoßen hat, dass die Übergabestelle zum Heizkraftwerk München-Nord von der Stadt München in Entsorgungsgebiet Deutschland einen Vertrag über den Abfalltransport ohne Einhaltung der in Art. 8 iV.m. 11 RL 92/50/EWG vorgesehenen Verfahrensvorschriften vergeben hat.
Im Jahre 1997 schloss die Stadt München als Betreiberin des Heizkraftwerks München-Nord einen Vertrag mit einem privaten Unternehmen, der R-GmBH &Co., in dem sie sich verpflichtete, diesem Unternehmen den Transport der Abfälle von der Übergabestelle zum genannten Kraftwerk zu übertragen, falls sie den Zuschlag für den Auftrag zum Entsorgungsgebiet Deutschland erhalte.
Die Stadt München erhielt den genannten Zuschlag und übertrug dann wie vereinbart der R-GmBH &Co. den Transport der Abfälle, ohne die Vorschriften der RL 92/50/EWG einzuhalten.
Der EuGH hat entschieden, dass der streitige Auftrag ein öffentlicher Auftrag i.S.d. Art 8 und 11 RL 92/50/EWG sei, der gemäß der Verfahrensvorschriften der genannten Richtlinie hätte vergeben werden müssen.[67] Weiter vertritt der EuGH die Meinung, dass die lokalen Gebietskörperschaften nach Art. 1 lit. b RL 92/50/EWG naturgemäß öffentliche Auftraggeber seien. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sei hervorzuheben, dass Art. 1lit.a RL 92/50/EWG nicht zwischen jenen Aufgaben unterscheide, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, und jenen Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit derartigen Aufgaben stehen.[68]
Ebenso wenig sei erheblich, dass der öffentliche Auftraggeber selbst als Dienstleistungserbringer tätig sein will und dass der betreffende Auftrag in diesem Rahmen die Vergabe eines Teils der Tätigkeit an einen Nachunternehmen darstelle, weil es nicht ausgeschlossen sei, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Wahl dieses Nachunternehmens auf anderen als wirtschaftlichen Überlegungen beruht. Weiter hat der EuGH entschieden, dass die Verwendung öffentlicher Mittel kein konstitutives Element für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags sei.[69]
Schließlich hat der EuGH im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EG festgestellt, dass eine gemeinschaftliche Vorschrift verletzt wurde. Daraufhin hat der betreffende Mitgliedstaat nach Art. 288 I EG die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil ergeben. Deshalb sei die Meinung der Bundesrepublik Deutschland, dass sie nicht verpflichtet wäre, den bereits geschlossenen Vertrag zu beenden, verfehlt.[70]
3. Stadt Halle
Die Stadt Halle beabsichtigte eine so genannte Urenkelgesellschaft, die RPl Lochau, mit der Restabfallentsorgung zu beauftragen. An dieser Gesellschaft sind ein privates Unternehmen zu 24,9% und die Stadtwerke Halle GmbH zu 75,1% beteiligt. Die Stadtwerke Halle GmbH ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle, deren Alleingesellschafterin wiederum die Stadt Halle ist.
Da nach Ansicht der Stadt Halle die Voraussetzungen eines vergabefreien In-house-Geschäftes vorlagen, hat sie auf die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens verzichtet. Gegen diese Entscheidung hat sich TREA Leuna mit einem Nachprüfungsantrag gewehrt. Nachdem die Vergabekammer Halle mit dem Beschluss v. 27.5.2002 dem Nachprüfungsantrag stattgegeben hat, setzte das OLG Naumburg das Verfahren aus und legte dem EuGH Fragen zur Vorabentscheidung vor.
Der EuGH hat sich der Auffassung des OLG Naumburg, nach der sowohl der Wortlaut des § 104 II 1GWB als auch die amtliche Begründung zu § 107 GWB grundsätzlich ein laufendes Vergabeverfahren voraussetzen, nicht angeschlossen, sondern er hat grundlegend klargestellt, dass der vergaberechtliche Rechtschutz auch gegen De-facto-Vergaben möglich sein müsse.
Der EuGH legt den Begriff „Entscheidungen der Vergabebehörde“ in Art. I 1 RMRL, die den deutschen Rechtschutzbestimmungen der Artt. 97 ff. GWB zugrunde liegt, grundsätzlich weit aus. Der Wortlaut des Art. 1 I RMRL setze voraus, dass jede Entscheidung einer Vergabebehörde, die unter die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen fällt und gegen sie verstoßen kann, der vergaberechtlichen Kontrolle unterliege. Daher beziehe sich Art. 1 I RMRL allgemein auf die Entscheidungen einer Vergabebehörde, ohne sie nach Inhalt oder Zeitpunkt ihres Erlasses zu unterscheiden.[71]
Weiter vertritt der EuGH die Meinung, dass der Rechtschutz nicht erfordere, dass das Vergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht hat. Lediglich Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe des öffentlichen Auftrags abspielen, sind nicht nachprüfbar.[72] Sobald dieses interne Vorbereitungsstadium überschritten wird und die Willensäußerung des öffentlichen Auftraggebers Rechtswirkungen entfalten kann, sei der vergaberechtliche Rechtschutz eröffnet.
Dadurch bestätigt der EuGH den materiellen Begriff des Vergabeverfahrens, den das OLG Düsseldorf schon seit seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 2001 anwendet, nach dem ein Beschaffungsvorgang immer schon dann der Nachprüfung unterliegt nach §§ 104ff. GWB, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber zur Beschaffung von Leistungen am Markt entschließt und mit organisatorischen und/oder planerischen Schritten zur Umsetzung des Beschaffungsvorhabens mit dem Ziel des Vertragschlusses begonnen hat.[73]
4. Abwasservertrag Bockhorn/Abfallentsorgung Braunschweig
Im Jahre 1997 schlossen mehrere Städte und Gemeinden in Nordrhein-Westfalen Müllentensorgungsverträge mit Dritten, ohne das in der RL 92/50/EWG vorgesehene Verfahren anzuwenden. Die Verträge hatten eine Laufzeit bis zum 31.12.2003. Am 20.4. 2001 gab die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie die Ausschreibungspflichtigkeit der betreffenden Aufträge gemäß der RL 92/50/EWG und die daraus resultierte Pflicht der Bundesrepublik Deutschland zur Beendigung dieser Verträge feststellte. Auf die daraufhin an die Bundesrepublik Deutschland gerichtete Forderung, ihren Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag binnen zwei Monaten nachzukommen, reagierte diese nach Auffassung der Kommission in nicht befriedigender Weise, so dass die Kommission das Vertragsverletzungsverfahren einleitete.
Der EuGH gab der Vertragsverletzungsklage in vollem Umfang statt. Er bestätige die Rechtsauffassung der Kommission, dass ein ohne Anwendung des EU-Vergabevertrags abgeschlossener Vertrag während seiner gesamten Laufzeit einen Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen darstellt.[74]
Dass ein solcher Vertrag im innerstaatlichen Recht gemäß dem Grundsatz „Pacta sunt servanda“ als rechtswirksam behandelt und in seinem Bestand geschützt werde, führe nicht im Nachhinein zu einer Gemeinschaftskonformität dieser Verträge. Auch werde die fortwirkende Vertragsverletzung nicht durch das Eingeständnis der Bundesrepublik Deutschland ausgeräumt, der Abschluss von Verträgen sei unter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht erfolgt.[75]
III. Anforderungen an nationales Recht durch dargestellte Entscheidungen
Aus dem Dargestellten ergibt sich, dass der EuGH klargestellt hat, dass grundsätzlich jede Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf eine Auftragsvergabe nach nationalem Recht effektiv überprüfbar sein muss. Effektive Überprüfbarkeit bedeutet, dass mögliche Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Wege eines Nachprüfungsverfahrens tatsächlich beseitigt und fehlerhafte Entscheidung rückgängig gemacht werden können.
In diesem Sachzusammenhang scheint die Überlegung, dass die Entscheidung, die Durchführung eines Vergabeverfahrens zu unterlassen, als eine Entscheidung i.S.d. in Art. 2 I lit. b RL 89/669 genannten rechtswidrigen Entscheidungen anzusehen, die im Nachprüfungsverfahren überprüfbar sind, folgerrichtig. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ sollte deshalb nicht überraschen. Dadurch bestätigt der EuGH seine bisherige Rechtsprechung. Eine Beschränkung des Nachprüfungsverfahrens auf Fälle, in denen der Auftraggeber von sich aus ein förmliches Vergabeverfahren einleitet, würde die praktische Wirksamkeit der Rechtsmittelrichtlinie(effet utile) und die Ziele der Vergaberichtlinie erheblich beeinträchtigen, weil die Eröffnung des Rechtsschutzes damit letztlich in das Belieben des Auftraggebers gestellt würde.[76]
In den vier oben zitierten Entscheidungen gegen die Bundesrepublik Deutschland hat der EuGH darüber hinaus klargestellt, dass Verträge der öffentlichen Hand, die rechtswidrig ohne förmliches Vergabeverfahren abgeschlossen wurden, gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Davon unabhängig könnten solche Verträge nach nationalem Recht nach dem Grundsatz „pacta sunt servanta“ als wirksam angesehen werden. Eine solche Wirksamkeit gemeinschaftsrechtswidrig abgeschlossener Verträge entbinde öffentliche Auftraggeber jedoch nicht von ihrer Pflicht, Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht in Form rechtswidrig abgeschlossener Verträge abzustellen. Im Ergebnis verpflichtet der EuGH damit die Mitgliedstaaten, vergaberechtswidrig abgeschlossene Verträge bald möglichst zu kündigen.
Schließlich hat der EuGH in der Rechtssache „Abwasservertrag Bockhorn/Abfallentsorgung Braunschweig“ mit der Formel „fortwirkender Richtlinienverstoß aber keine Pflicht zur Annullierung“ die Reichweite des Art. 2 VI RMRL zutreffend definiert. Bereits aus dem ersten Unterabsatz dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass die Rechtsmittelrichtlinie verbindliche Anforderungen für die Mitgliedstaaten lediglich in der Phase der Auftragsvergabe postuliert, die mit der Zuschlagserteilung abgeschlossenen wird. Nur für diese Phase sind die in Art. 2 I RMRL niedergelegten Befugnisse der Nachprüfungsinstanzen zur Kontrolle und gegebenenfalls Korrektur von Vergabeverfahren einzurichten.
Zweiter Teil
Darstellung des deutschen Vergaberechts
Im vorliegenden Teil wird in zwei Abschnitten das deutsche Vergaberecht dargestellt. Im ersten Abschnitt wird auf die Frage der Informationspflicht eingegangen, innerhalb dessen zuerst die Verfassungsmäßigkeit der Nichtigkeitsanordnung des § 13 S. 6 VgV behandelt wird. Weiter wird auf die rechtsdogmatische Gründsätze zur teleologischen Reduktion der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV abgestellt und dazu Stellung genommen.
Da der § 13 S. 6 VgV eine nähere Betrachtung ihrer Grundlage bedarf, werden deshalb die Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH sowie die der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG zu Informationspflicht vor Abschluss des Vergabevertrags untersucht. Auf deren Ergebnissen werden schließlich Vorschläge an deutsches Gesetzgeber gemacht.
Im zweiten Abschnitt wird die Frage der De-facto-Vergabe erörtert. Zuerst wird die Rechtslage unter Heranziehung der Rechtsprechung dargestellt. Dann werden die rechtsdogmatische Begründungsansätze zur Nichtigkeit der De-facto-Vergaben präsentiert und anschließend Stellung genommen. Schließlich werden die Fälle der In-house-Verträge als zulässigen Ausnahmen von Einhaltung der Vergabeverfahren behandelt. Obwohl die Frage der In-house-Vergabe eine Frage des materiellen Vergaberechts darstellt, ist sie eng mit dem Rechtsschutz und somit mit der Rechtsmittelrichtlinie verbunden, weil beim völligen Unterlassen des Vergabeverfahrens die Bieter rechtsschutzlos gestellt sind. Das genaue Verständnis der Reichweite dieser Ausnahme von der Durchführung des Vergabeverfahrens trägt zum gesamten Verständnisbild der Problematik der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Nachprüfungsverfahren bei.
A. Informationspflicht
I. Einleitung
Mit der Einführung des § 13 VgV reagierte der deutsche Verordnungsgeber auf die durch die Rechsprechung des EuGH gestellten europarechtlichen Anforderungen.[77]
Ein erstzunehmender Rechtschutz setzt vor allem voraus, dass der möglicherweise in seinen Rechten Verletzte auch praktisch in der Lage sein muss, ein Nachprüfungsverfahren zu veranlassen.
Die Rechtschutzmöglichkeiten eines unterlegenen Bieters beschränken sich aber mit der Erteilung des wirksamen Zuschlags auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Die Einleitung eines den primären Schutz bezweckenden Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern ist ab dem Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht mehr möglich. Dem in seinen Rechten verletzten Unternehmen steht somit keine vergaberechtliche Nachprüfungsmöglichkeit offen. Deshalb ist zur Sicherstellung eines effektiven Schutzes der unterlegenen Bieter eine rechtzeitige Information erforderlich.
Ob der § 13 VgV den Anforderungen an Transparenz und Gewährleistung eines effektiven Rechtschutzes genug Rechnung getragen hat, wird in dem nachfolgenden Unterkapitel dargestellt.
II. Inhalt der Informationspflicht nach § 13 VgV
Gemäß § 13 VgV[78] sind alle öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die Bieter, deren Angebot nicht berücksichtigt wurden, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen wurde und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots zu informieren.
Nicht ausdrücklich geregelt ist, welche Qualität die geforderte Begründung aufweisen muss. Gerade bei komplexen Aufträgen, bei denen die Angebotwertung anhand einer Vielzahl von Kriterien erfolgt, sollte eine detaillierte Begründung erfolgen.
Der Verordnungsgeber selbst hielt insoweit einen Standardtext für ausreichend, der jedoch „eine jeweilige für den Einzellfall tragende Begründung“ enthalten müsse.[79] Diese Formulierung deutet auf ein Spannungsverhältnis hin[80]: Einerseits dürfen die Anforderungen aus Praktikabilitätsgründe nicht überzogen werden, andererseits würde eine reine formelle Begründung ohne Bezug zu dem konkreten Angebot den Zweck des § 13 VgV verfehlen. Auf jeden Fall müssen die nicht berücksichtigten Bieter in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob ihre Ablehnung tragfähig ist um auf dieser Basis über eine mögliche Einteilung eines Nachprüfungsverfahrens entscheiden zu können.[81]
Die Informationspflicht gilt allerdings für alle Formen des Vergabeverfahrens. Nur für den Fall des Verhandlungsverfahrens war strittig, ob die Informationspflicht auch dann von den öffentlichen Auftraggebern zu beachten ist. [82] Zu Recht hat aber die Rechtsprechung die Anwendbarkeit der § 13 VgV auch auf diese Fälle erstreckt.
Ebenso wenig war klar, ob die Informationspflicht für solche Bieter[83] gilt, die bereits in einem früheren Stadium des Vergabeverfahrens -etwa mangels fachlicher Eignung- ausgeschlossen wurden. Zu diesem Aspekt wurde in der Literatur richtigerweise bemerkt, dass, sofern die Bieter vom Umstand und den Gründen ihres frühzeitigen Ausscheidens bereits informiert wurden und sich dagegen nicht unverzüglich mit einer Rüge zur Wehr gesetzt haben, eine spätere Information dieser Bieter nicht mehr erforderlich ist, weil diese Bieter wegen der Präklusionsregelung des § 107 III 1 GWB ohnehin kein zulässiges Nachprüfungsverfahren weiter betreiben können.[84]
Das OLG Düsseldorf hat mit Recht auf die Problematik hingewiesen und entschieden, dass übertriebene Anforderungen an die Informationspflicht zu erheblichen praktischen Problemen führen. Deshalb wird von dem genannten Gericht eine kurze, verständliche oder präzise Benennung der Gründe für ausreichend gehalten.[85]
In formaler Hinsicht schreibt § 13 S.2. VgV vor, dass der Auftraggeber die Information schriftlich und spätestens 14 Kalendertage vor Vertragsschluss mitteilen muss. Auf diese Weise soll erreicht werden, dass den unterlegenen Bietern genügend Zeit verbleibt, um die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers einem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen. Für den Beginn der 14-Tages-Frist kommt es nicht auf den Zugang des Schreibens beim Empfänger an. Nach dem Normwortlaut ist vielmehr der Tag der Absendung durch den Auftraggeber maßgeblich. Die eventuellen Verzögerungen bei Übermittlung des Informationsschreibens gehen also einseitig zu Lasten der Bieter.
III. Nichtigkeitsfolge nach § 13 S.6 VgV
In diesem Unterkapitel werden die Lösungsansätze zur Korrigierung der unbilligen Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 13 S.6 VgV dargestellt und dann Stellung zu den jeweiligen von der Rechtsprechung oder Fachliteratur vorgeschlagenen rechtsdogmatischen Begründungsansätze genommen.
Vor Erörterung dieser Problematik bedarf aber die Frage der gesetzlichen Grundlage der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV einer näheren Untersuchung, weil in der Fachliteratur über die Verfassungsmäßigkeit der Nichtigkeitsfolge keine Einigkeit beherrscht.
1. Die Verfassungsmäßigkeit der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV
Die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 13 VgV ist verfassungswidrig, und zwar aus den nachstehenden Gründen.[86]
Die Vergabeverordnung findet ihre gesetzliche Grundlage in §§ 97 VI und 127 GWB. Nach § 97 VI GWB hat die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren und insbesondere über den Abschluss des Vertrags und sonstige Fragen des Vergabeverfahrens zu treffen. Von dieser gesetzlichen Ermächtigung sind fraglos die Handlungsanweisungen an die öffentlichen Auftraggeber in § 13 S.1-5 VgV gedeckt. Anders ist aber der § 13 S.6 VgV zu beurteilen. Dass die Wirksamkeit des Vergabevertrags nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens ist und auch nicht annexweise werden kann, sondern eine Frage des materiellen Rechts darstellt, zeigt sich u.a. daran, dass die Vertragsnichtigkeit nach § 13 S.6 VgV nicht nur die Beteiligung am Verfahren berührt, sondern auch die Geschäftsgrundlage der vom ausgewählten Bieter mit den Nachunternehmen abgeschlossenen Verträge.[87]
Zudem ist das Vergabeverfahren im Sinne der Legaldefinition in § 9 VwVfG zu verstehen, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, Vorbereitung und den Abschluss des Vergabevertrags abstellt. Diese Elemente sind bereits im § 13 S.1-5 VgV enthalten. Mit Einführung von § 13 S.6 wird nichts ergänzt, sondern dadurch wird nur die Frage der bürgerlich-rechtlichen Wirksamkeit des Vertrags geregelt. Die Nichtigkeitsfolge des § 13 S.6 VgV wäre nur dann i.S.v. § 97 VI GWB dem Vergabeverfahren zuzurechnen, wenn § 13 S.6 VgV die einzige denkbare Rechtsfolge wäre, die sich bei einem Verstoß gegen die im § 13 S.1-5 VgV enthaltenen Pflichten vorstellen ließe. Eine solche Vorstellung ist aber im Hinblick auf den Beschluss des BGH vom 19.12.2000[88], nach dem die Vergabefehler bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich nicht geeignet sind, die Wirksamkeit der Vergabeentscheidung und des damit verbundenen Vertrags zu berühren, nicht mehr anzunehmen.[89]
Wer argumentiert, dass die Formulierung des § 97 VI GWB „Bestimmung über … den Abschluss des Vertrags“ eine Ermächtigung zur Regelung materiellrechtlicher Fragen hinsichtlich der Rechtsgültigkeit einer Vertrags zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bieter eröffnen könnte[90], verkennt den Sachzusammenhang. Nach seinem Wortlaut beschränkt § 97 VI GWB den Spielraum des Verordnungsgebers auf eine Ermächtigung zur Regelung von Verfahrensfragen.
Selbst wenn aber man davon ausgeht, dass § 13 S.6 VGV von der Ermächtigungsgrundlage des § 97 VI GWB gedeckt wird, dann wird die Frage gestellt, ob der Gesetzgeber in diesem Fall durch Gesetz überhaupt ihre rechtsetzende Gewalt auf die Bundesregierung übertragen darf, weil nach der Wesentlichkeitslehre der Gesetzgeber selbst die wesentlichen Fragen regeln muss.
Ebenso wird durch den Begriff „sonstige“ klargestellt, dass auch die Ermächtigung hinsichtlich solcher Bestimmungen, die den Abschluss des Vertrages betreffen, lediglich das Verfahren des Vertragsabschlusses erfasst, nicht hingegen die Regelungen der materiell-rechtlichen Verbindlichkeit. Die Nichtigkeitsfolge nach § 13 S.6 VgV ist eine wesentliche Frage des § 13 VgV. Dafür spricht auch der Wortlaut des § 134 BGB, nach dem ein Rechtsgeschäft nur dann nichtig ist, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird. Wer darüber entscheidet, ob eine Norm ein gesetzliches Gebot darstellt, entscheidet im Wesentlichen. Wie ersichtlich, hat bis jetzt nur der Gesetzgeber entschieden, wann ein Rechtsgeschäft in der Abweichung von Grundsatz „pacta sunt servanda“ nichtig ist.[91]
Soweit die Alcatel-Entscheidung solche Maßnahmen wie das Einfügen von § 13 S.6 VgV erfordern würde, wäre aber zu deren Ergreifung nicht der Verordnungsgeber befugt. Folglich können die öffentlichen Auftraggeber auch ohne die in § 13 S.1 VgV vorgesehene Vorabinformation Aufträge wirksam vergeben.
Die Verfassungswidrigkeit der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV spricht gegen eine rechtsstaatlich einwandfreie Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH, die die These bestätigt, dass § 13 S. 6 VgV ein Kunstfehler ist.[92]
2. Korrigierende Auslegung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV
a) Einleitung
Unabhängig der Frage der Verfassungsmäßigkeit stellt sich auch die Frage, ob die Nichtigkeitsfolge nach § 13 S.6 VgV eine richtige Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes darstellt.
Auch aus dieser Sicht bietet § 13 S.6 VgV ein Anlass zur Diskussion. Es wird insbesondere die drakonische Rechtsfolge des § 13 S.6 VgV kritisiert.
In Folgenden wird deshalb diese Frage unter Heranziehung der Literaturmeinungen und der obergerichtlichen Rechtssprechung näher behandelt.
b) Problemstellung
Wie schon kurz in der Einleitung erwähnt wurde, steht ganz im Vordergrund der Überlegung ob die Nichtigkeitsfolge nach § 13 S.6 VgV eine sinnvolle Abhilfe darstellt, wie etwa im Falle der fehlerhaften Beurteilung der Anwendungsvoraussetzungen des Vergaberechts und des infolgedessen irrtümlich erfolgten Verzichts auf ein förmliches Vergabeverfahren. Solche Fehler sind nicht unbedingt zu vermeiden, weil eine Reihe von Fragen sehr umstritten geblieben ist. Oft stellt sich die Frage, wie die Fälle der Verlängerung eines schon erteilten Auftrags[93] beurteilt werden sollten. Dies ist noch nicht endgültig erklärt.
Darüber hinaus bewirken auch andere ungeklärte Fragen einen Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren, wie z.B. die Frage des Verwechselns eines vergabepflichtigen Dienstleistungsauftrags mit einer nicht dem Vergaberegime unterliegenden Dienstleistungskonzession[94] sowie die Frage einer fehlerhaften Beurteilung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft i.S.d. § 98 GWB oder der Auftragswert. [95] Eine Korrektur der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV wäre in diesen Fällen sachgerecht. Welche Lösungsvorschläge dazu in der Literatur und Rechtsprechung vorgeschlagen wurden, stellt der Gegenstand des nächsten Kapitels dar.
c) Literaturmeinung
In der Fachliteratur ist die Frage der korrigierenden Auslegung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S.6 VgV sehr umstritten.[96] Gegen die „unbillige“ Rechtsfolge der Nichtigkeit wehrt sich ein Teil der Lehre mit rechtsdogmatischen Begründungsansätzen, wie die teleologische Reduktion[97], der Grundsatz von Treu und Glauben(§ 242 BGB)[98], die Bestätigung des nichtigen Vertrags(§ 141 BGB)[99], oder die relative Nichtigkeit.[100] Demgegenüber rechtfertigen andere Autoren die Rechtsmäßigkeit der Nichtigkeitsfolge mit dem „klaren Gesetzes- und Begründungswortlaut“ sowie mit dem Argument „ Rechtsicherheit“.[101]
Auch die obergerichtliche Rechtsprechung hat versucht, die unbilligen Ergebnisse der Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV zu korrigieren.[102]
Im Folgenden wird zu allen diesen rechtsdogmatischen Grundsätzen Stellung genommen und bewießen, ob die vorgeschlagenen Lösungsansätze rechtsdogmatisch hinreichend begründet sind.
d) Würdigung rechtsdogmatischer Begründungsansätze
aa) Stellungnahme zu dem Argument „teleologische Reduktion“
In der Rechtsprechung und Literatur wurde versucht, die Rechtsfolge der Nichtigkeit des § 13 S. 6 VgV teleologisch zu reduzieren.
Die teleologische Reduktion erweist sich aber nicht als ein taugliches Mittel, um die als unbillig angesehenen Ergebnisse der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV vermeiden zu können.
An der teleologischen Reduktion der Rechtsnorm § 13 S. 6 VgV ist zu beanstanden, dass ihr der klare Gesetzes- und Begründungswortlaut entgegensteht. Darüber hinaus ist die Grenze der Erforderlichkeit nicht überschritten. Für eine teleologische Reduktion reicht nicht ein bloß unpraktikabler oder als unbillig angesehenes Ergebnis aus. Erforderlich wäre ein Nachweis, dass die in § 13 S. 6 VgV verankerte Nichtigkeitsfolge dem Normzweck offenkundig nicht entspricht.[103]
bb) Stellungnahme zu dem Argument „relative Nichtigkeit“
In der Literatur wird vereinzelt vertreten, dass die Nichtigkeitsfolge des § 13 S.6 VgV eine Einschränkung hinsichtlich außenstehender Dritter benötigt, die nicht rechtswidrig an der Beteiligung von Auftragsvergaben verhindert waren.
§ 13 S. 6 VgV sei in dem Sinne auszulegen, dass die Nichtigkeitsfolge nur von denjenigen geltend gemacht werden kann, die zum Adressatenkreis der in der Vorschrift begründeten Informationspflicht gehören.[104]
Dem ist nicht zu folgen. Selbst wenn man annehmen würde, dass eine Verletzung von § 13 S. 1 VgV stets mindestens die Folge haben müsse, das Vergabeverfahren in dem Stand vor dieser Verletzung zurückzuversetzen, kämen als Begünstige stets nur die an diesem Verfahren, nicht aber außenstehende Dritte in Betracht. Diese könnten sich in einem Nachprüfungsverfahren nicht auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV berufen und damit inhaltlich die Verletzung einer Informationspflicht rügen, die ihnen gegenüber nicht bestanden hätte. Deswegen können die Nachunternehmen, die in vertraglichen Beziehungen mit dem erfolgreichen Bieter eingetreten sind, nicht auf die Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV berufen, weil sie sich an der Ausschreibung um den öffentlichen Auftrag nicht selbst beteiligt haben.
Zudem ist eine solche Auslegung höchst fraglich, weil im nächsten Schritt unterschieden werden muss, welche Geschäftspartner von der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV bedroht sind. Die damit verbundenen Abgrenzungsfragen sind weder dogmatisch überzeugend nach praktisch brauchbar.[105]
Und schließlich ist zu argumentieren, dass, obwohl eine so genannte „Popularklage“ ausgeschlossen wäre, gebe es immer Bieter, die mit Recht geltend machen können, dass sie von der Nichtigkeit eines öffentlichen Auftrags i.S.d. § 13 S. 6 VgV direkt und selbst betroffen sind.
cc) Stellungnahme zu dem Argument „Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts“
Es wird teilweise in der Literatur vorgeschlagen, dass eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S.6 VgV im Wege der Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts korrigiert werden kann.[106]
Der Lösungsvorschlag „Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts( §§ 114, 144 BGB) “ vermag aber nicht zu überzeugen. Die §§ 141, 144 BGB setzen für die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts einen Wegfall des Nichtigkeitsgrundes voraus. Aber eine Vorabinformation, die den übersiedelten Bieter effektiven Primärrechtschutzes eröffnen würde, kann nach Erteilung des Zuschlags nicht mehr erreicht werden. Ein eventueller Nachprüfungsantrag könnte sich nur auf die Gewährung von Schadensersatzansprüchen beschränken.[107] Deshalb ist dieser Lösungsvorschlag kritisch zu hinterfragen, weil durch die Nichteinhaltung der Information allein der ursprüngliche Zweck der Information nicht erreicht werden kann, wenn nicht gleichzeitig ein Vorgabeverfahren neu eröffnet wird, das dem informierten Bieter die Möglichkeit einer Nachprüfung ermöglicht.
Zudem steht die in § 13 VgV enthaltene Informationspflicht nicht zur gemeinsamen Disposition[108] des öffentlichen Auftraggebers und des präferierten Bieters, sondern sie ist automatisch von dem Auftraggeber zu beachten.
dd) Stellungnahme zu dem Argument „Grundsatz von Treu und Glauben“
Zum Teil wird in der Literatur[109] und Rechtsprechung[110] der Grundsatz von Treu und Glauben(§ 242 BGB) zur Einschränkung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 VgV vorgeschlagen. Es wird insbesondere versucht, den in ständiger Rechtsprechung des BGH[111] zu § 313 BGB a.F. herausgebildeten Grundsatz, dass ein Formmangel ausnahmsweise wegen § 242 BGB unschädlich sein kann, auf den Fall der unzulänglichen Information nach § 13 VgV zu übertragen.
Nach diesem Grundsatz dürfen gesetzliche Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind aber nur dann zulässig, wenn es nach den jeweiligen Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft an einem Formmangel scheitern zu lassen[112]. Ist dies der Fall, dann ist das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln. Im Einzelnen verlangen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu den Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieses Prinzips, dass das Rechtsgeschäft -abgesehen von Formmangel- gültig ist und die Schutzwürdigkeit der sich auf die Gültigkeit berufenden Partei gegeben ist.[113]
Mit der Zeit wurde dieser Grundsatz neben § 313 BGB a.F. auch auf andere Formvorschriften angewendet, z.B. auf §§ 550, 560, 766 BGB.[114]
Aber eine analoge Anwendung des § 242 BGB auf § 13 S. 6 VgV kann nicht überzeugen. Allerdings ist der Grundsatz von Treu und Glauben eine immanente Schranke aller Rechte und Pflichten einer Rechtsordnung, aber das System von Regeln und Ausnahmen beruht auf eine Interessenabwägung. Deshalb ist es anschließend notwendig, die Interessen der nichtberücksichtigten Bieter an der Nichtigkeit des Vergabevertrags mit den Interessen des Auftraggebers und Auftragnehmers an die Gültigkeit des Vergabevertrags zu gewichten.
Zwar ist das Vertrauen des erfolgreichen Bieters auf den ansonsten rechtmäßig abgeschlossenen Vertrag schutzwürdig. Ebenso wenig könnte dem öffentlichen Auftraggeber eine Schutzwürdigkeit ungeachtet eines Fehlers im Vergabeverfahrens abgesprochen werden. Trotzdem gebe es die Gefahr, dass sich der öffentliche Auftraggeber nicht mehr um eine inhaltlich taugliche Vorabinformation kümmert und dadurch die Möglichkeit der nicht hinreichend informierten Bieter, effektiv Rechtschutz zu bekommen, in Frage gestellt würde. Und wenn ein öffentlicher Auftraggeber nicht mehr verpflichtet ist, dem Informationsschreiben genug Aufmerksamkeit zu schenken und nur lapidar die Ablehnung der betreffenden Bieter zu begründen, dann scheint es sehr fraglich, von einem effektiven Rechtschutz zu sprechen. Wenn die nichtberücksichtigten Bieter nicht eine detaillierte Begründung ihrer Ablehnung bekommen können, dann sind sie auch nicht imstande, die Erfolgaussichten ihres Antrags einzuschätzen. Das wäre ein Verstoß gegen das Transparenzgebot, das sowohl im materiellen Vergabeverfahren als auch in der Rechtsmittelrichtlinie[115] geregelt ist.[116]
Zwar können die Mitgliedstaaten die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz nach Vertragschluss auf die Zuerkennung von Schadenersatz beschränken(Art. 2 VI RMRL). Die Richtlinie verlangt also hier nicht etwa, dass die Bindungswirkung geschlossener Verträge hinter den Belangen eines effektiven Rechtschutzes zurücktritt. Sie gewichtet also die Interessen der benachteiligen Bieter nicht als weniger schutzwürdig als die Interessen des Auftragsgebers und erfolgreichen Bieters an die Bestandskraft des Vergabevertrags.
Zudem ist dieser Konflikt im Wege der praktischen Konkordanz zu lösen, weil mehrere Rechtsgüter, nämlich Transparenzgebot sowie das Recht auf materielle Gerechtigkeit, auf einer Seite, mit dem Recht auf Vertragssicherung, auf anderer Seite, kollidieren.
Nach diesem verfassungsrechtlichen Auslegungsprinzip müssen die kollidierenden Verfassungsgüter einander so zugeordnet werden, dass sich beide möglichst weitgehend entfalten können. Dadurch soll verhindert werden, dass ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut auf Kosten eines anderen ebenso gut geschützten Rechtsguts einseitig bevorzugt wird. Dabei handelt es sich immer um eine konkrete Güter- und Interessenabwägung im Einzelfall unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, damit ein möglichst schonender Ausgleich der sich widerstreitenden Verfassungsgüter stattfindet. Aufgrund dessen scheint eine korrigierende Auslegung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV nicht hinreichend dogmatisch begründet.
Darüber hinaus zielt die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG primär auf den Rechtschutz der zu Unrecht benachteiligen Bieter ab.
Und schließlich kann dieser Rechtsgrundsatz nicht auf unsere Fallkonstellation übertragen werden, weil bei seiner Entstehung ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. Im konkreten Fall hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 25.6.2003 die Übertragung dieses Gedankens auf § 13 S. 6 VgV nur wegen der fehlenden schutzwürdigen Interesses der Beklagten bejaht, weil die Beklagte den Einwand der Nichtigkeit zu dem ausschließlichen Zweck benutzt hat, sich den Schadenersatzansprüchen zu entziehen. Ein solcher Missbrauch der Nichtigkeitsfolge nach § 13 VgV könnte auch nicht von dem Willen der Verordnungsgeber gedeckt werden.
e) Ergebnis der Untersuchung
Aus dem Dargestellten ergibt sich, dass eine Korrektur der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV durch Rechtsinstrumente wie „die teleologische Reduktion“, „die relative Nichtigkeit“, „die Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts“ oder „der Grundsatz von Treu und Glauben(§ 242 BGB)“ dogmatisch nicht hinreichend gerechtfertigt ist.[117]
In der Literatur und Rechtsprechung wurden auch andere rechtsdogmatische Grundsätze wie Rechtsicherheit und Effektivität des Vergabewesens vorgeschlagen. Sie haben aber keine selbständige Bedeutung, in den meisten Fällen begleiten sie die nach oben angeführten rechtsdogmatischen Prinzipien. Aufgrund dessen wurde auf eine eingehende Behandlung dieser Lösungsvorschläge verzichtet.
Nur bei kolussiven Zusammenwirken von Auftraggeber und Auftragnehmer erweist sich der Grundsatz von Treu und Glauben(§ 242 BGB) als eine taugliche Rechtsgrundlage zur Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV.
IV. Einheitslösung als fehlerhafte Umsetzung
Im Folgenden wird untersucht, welche Anforderungen die Textnorm der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG sowie die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Trennung des Zuschlags von Vertragsabschluss stellten.
1. Rechtsvergleichung
Die Vorschriften der Mitgliedstaaten über die Zuschlagserteilung lassen sich in zwei großen Gruppen einteilen.[118] In einigen Mitgliedstaaten, wie Deutschland und Österreich, existiert ein einheitliches Zuschlagssystem, nach dem der Zuschlag und der zivilrechtliche Vertrag zusammenfallen. Demgegenüber ist in anderen Mitgliedstaaten wie Frankreich und Spanien[119] das Trennungsmodell vorgesehen, nach dem die Zuschlagerteilung und Vertragschluss eigenständige Rechtsakte sind, die selbständig aufgehoben werden können. Erst nach deren Rechtskraft kommt der Vertrag zustande, der je nach der Natur des Vertrages als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich eingestuft werden kann.[120] Folglich sind Streitigkeiten aus dem Auftragsverhältnis vor den Zivilgerichten auszutragen, während die Nachprüfung der Wirksamkeit des Zuschlags dem öffentlichen Recht unterliegt.
Ob ein solcher Vertrag bei Aufhebung einer der vorangegangenen Entscheidungen nichtig ist, wird in den Mitgliedstaaten, die das Trennungsmodell kennen, unterschiedlich bewertet. In Frankreich ist ein solcher Vertrag auf Antrag Dritter grundsätzlich nicht aufhebbar.[121] Demgegenüber besteht in Spanien eine solche Möglichkeit. In Großbritannien ist es fast gleich wie in Frankreich, also ein einmal geschlossener Vertrag ist bestandskräftig.
Im deutschen Recht gilt traditionell das Prinzip der Einheit von Zuschlag und Vertragschluss.[122] Es besagt, dass der Zuschlag auf ein im Vergabeverfahren abgegebenes Angebot als zivilrechtliche Annahmeerklärung des öffentlichen Auftraggebers angesehen wird.
Nach den allgemeinen Regeln des BGB ist der Vertrag grundsätzlich mit dem Akt der Zuschlagserteilung mit dem ausgewählten Bieter geschlossen.[123] Der Vertrag wird durch die Annahme(Zuschlag) des Bieterangebots geschlossen, wobei die Annahme sich nicht in dem Akt der Zuschlagserteilung als solche erschöpft, sondern diese Zuschlagsentscheidung als eine empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bieter auch zugehen muss.[124] Erst mit dem Zugang wird die Zuschlagsentscheidung in dem Sinne wirksam, dass ein Vertrag wirksam geschlossen wird. Vor ihrem Zugang kann sie gem. § 130 I BGB jederzeit rückgängig gemacht werden.
Ein auf diese Weise wirksam zustande gekommener Vertrag kann im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gem. § 114 II 1 GWB nicht mehr zwangsweise aufgehoben werden. Die deutsche Rechtsordnung bewertet das Vertrauensinteresse des bereits beauftragten Bieters in diesem Falle höher als die materielle Gerechtigkeit. Die zu Unrecht nichtberücksichtigen Bieter können nur Schadensersatz in Anspruch nehmen.
2. Problemstellung
Angesichts der aufgezeigten Situation stellt sich die Frage, ob das Einheitsprinzip mit den einschlägigen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts zu vereinbaren ist.[125] Zweifel bestand insbesondere darüber, ob dieses einheitliche System mit Art. 2 I lit. b) RMRL übereinstimme, nach dem die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die rechtswidrigen Entscheidungen bei der Auftragsvergabe aufgehoben werden.
Zur Untersuchung dieser Problematik werden in den folgenden Kapiteln zuerst die Anforderungen der Rechtsprechung des EuGH an nationales Recht hinsichtlich der Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes sowie die Vorschriften der Rechtsmittelrichtlinie näher dargestellt. Dann wird zu den in der Fachliteratur aufgeführten Argumenten zur Auflösung der Einheitslösung Stellung genommen. Am Ende des Kapitels wird untersucht, ob § 13 S. 6 VgV eine sinnvolle Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen darstellt.
3. Vorgaben zur Auflösung des Einheitsmodells in der Rechtsprechung des EuGH
Der EuGH führt in der Rechtssache „Alcatel Austria“ in Rn. 48[126]aus: „ Da die Erteilung des Zuschlags und der Abschluss des Vertrages in der Praxis zusammenfallen, fehlt in einem solchen System ein öffentlich-rechtlicher Akt[127], der den Beteiligten zur Kenntnis gelangen und im Rahmen einer Nachprüfung aufgehoben werden könnte, wie es Art. 2 I b) RL 89/665 vorsieht“. Über die Auslegung dieses Erwägungsgrunds besteht in der Fachliteratur keine Einigkeit.
Auf der einen Seite wurden in der Literatur die oben erwähnten Ausführungen in dem Sinne verstanden, dass der EuGH die völlige Selbständigkeit der Zuschlagsentscheidung neben dem Vertragschluss meint[128] und eine dogmatische Einordnung vom privatrechtlichen zu einem öffentlich-rechtlichen Zuschlagssystem förderte.[129]
Auf der anderen Seite wird die Meinung vertreten, dass der EuGH weder Vorgaben für die vertretene Trennung von Zuschlagserteilung und Vertragschluss noch für die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Vergabeverfahrens gemacht hat.[130]
Aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich nicht, dass das Einheitssystem per se rechtswidrig sei.[131] Falls ein wirksamer Primärrechtschutz in diesem System möglich ist, sei eine Änderung der zivilrechtlichen Systematik im Wege einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung nicht erforderlich.[132] Der Grundsatz der Einheit von Zuschlag und Vertragschluss sei also nur dann nicht mit Art. 2 VI RMRL zu vereinbaren, wenn damit eine Überprüfung der Zuschlagserteilung mit dem Ziel, dem Vertragschluss und so der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvorzukommen, unmöglich gemacht werden würde.[133]
Dies ergebe sich zunächst daraus, dass die Äußerungen des EuGH zum Zusammenfallen von Zuschlagserteilung und Vertragschluss und zum Fehlen eines öffentlich-rechtlichen Aktes nicht zur ersten Vorlagefrage ergehen, sondern zur zweiten und dritten Vorlagefrage. Hier beschreibe der EuGH nicht mehr die Anforderungen an das Rechtschutzsystem, sondern nur noch die möglichen Reaktionen auf dieses Rechtsschutzdefizit. Außerdem beziehe sich die Vorlage des österreichischen BVA nur auf die Frage nach der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung. Die Vorlage und damit auch der Tenor der Entscheidung hätten nur die Überprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung zum Gegenstand. Der Tenor der Entscheidung umschreibe folglich nur das zu erreichende Ziel, die effektive Überprüfungsmöglichkeit der Zuschlagsentscheidung, verlange aber nicht einen weitergehenden Eingriff in das Vergabesystem. Seine Ausführungen in Rn. 48 könnten nur in dem Sinne verstanden werden, dass er in der Abspaltung einer anfechtbaren Zuschlagserklärung vom Vertragschluss eine Möglichkeit sieht, die Überprüfung der Zuschlagsentscheidung sicherzustellen. Aber er wollte damit keineswegs gleichwertige Lösungen ausschließen, wie sie die Einführung der Informationspflicht darstellt.[134] Das vom EuGH deutlich gemachte Ziel der Rechtsmittelrichtlinie, die Aufhebbarkeit der Auswahlentscheidungen, würde auch damit erreichbar sein. Nur dieses Ergebnis, nicht die Methode zu dessen Erreichung, sei verbindlich.[135]
Aus den vorstehenden Überlegungen ergebe sich ebenfalls, dass der EuGH in Rn. 48 nicht die Ausgestaltung der Zuschlagsentscheidung als öffentlich-rechtlichen Akt forderte.[136] Entscheidend sei, dass effektiver Rechtschutz sichergestellt werde. Ob dies unter zivilrechtlichem oder öffentlich-rechtlichem Regelungsregime geschieht, sei dann unerheblich.[137] Zudem wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber nicht in die innerstaatliche Rechtsform der Auftragsvergabe und die Zuordnung des jeweiligen Vergabesystems eingreifen.[138]
Weiter machen die Befürworter der Einhaltungslösung geltend, dass die Einführung einer Vorabinformation sowieso ohne eine entsprechende Umsetzung der Alcatel-Entscheidung des EuGH erforderlich wäre, weil das BKartA in der Euro Münzplättchen II-Entscheidung[139] durch verfassungskonforme Auslegung eine solche Pflicht zur Vorabinformation entwickelt habe. Dadurch sei der unterlegene Bieter in die Lage versetzt, Primärrechtschutz und- mittels des Suspensiveffekts - eine Aufschiebung des möglicherweise rechtswidrigen Zustandes zu erlangen. Da den gleich zugrunde liegenden Sachverhalten die selben Überlegungen zu entnehmen seien, sei ein Verzicht auf die Einheitslösung nicht erforderlich. Und BKarta habe in seiner Grundsatzentscheidung nicht den Verzicht auf die Einheitslösung verlangt.[140]
4. Vorgaben zur Auflösung des Einheitsmodells in RMRL
Auch dann, wenn die Rechtsprechung des EuGH keine Vorgaben für das Verhältnis von Zuschlagserteilung und Vertragschluss und für eine andere dogmatische Einordnung des Vergabeverfahrens enthält, könnte sich in Bezug auf das Verhältnis von der Zuschlagserteilung und dem Vertragschluss diese Vorgabe dennoch aus der Rechtsmittelrichtlinie ergeben.
Ausgangspunkt für diese Fragestellung ist Art. 2 VI RMRL, der von einem nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrags und vom Vertragschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung spricht. Die Richtlinie unterscheidet damit zwischen Zuschlagserteilung und Vertragschluss. Dies zeigt auch ein Vergleich mit den anderen Sprachfassungen der Richtlinie. In der englischen Fassung heißt es „a contract subsequent to its award“ bzw. „the conclusion of a contract following its award“ und in der französischen “ le contract qui suit l’attribution du marche”.
Dies wirft die Frage auf, ob diese Unterscheidung in der Rechtsmittelrichtlinie für den nationalen Gesetzgeber bindend ist. Deshalb ist es wichtig zu untersuchen, ob die Tatsache, dass die Rechtsmittelrichtlinie von einer Zweistufigkeit der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens ausgeht, zwingend dazu führt, dass auch das nationale Vergabesystem zweistufig konzipiert sein muss.
Dies ist umstritten.[141] Einigkeit besteht aber nur darüber, dass die Rechtsmittelrichtlinie zwei Verfahrensphasen für die Auftragsvergabe vorgibt. Nach Art. 2 VI 2 RMR ist die Phase vor dem Vertragschluss von der nach Vertragschluss zu unterscheiden. Nur für diese Phase nach dem Vertragschluss ist eine Beschränkung der Rechtsansprüche auf Schadensersatz möglich. Dagegen muss für die Phase vor dem Vertragschluss, zu der auch die Zuschlagsentscheidung gehört, ein Nachprüfungsverfahren im Sinne des Art. 2 I RMR möglich sein.
Ein Teil der Autoren vertritt die Meinung, dass zwischen Zuschlag und dem zeitlich nachfolgenden Vertragschluss zwingend zu unterscheiden sei[142], wie es in vielen anderen Mitgliedstaaten der Fall sei.[143] Für die Notwendigkeit der Trennung von Zuschlag und Vertragschluss wird weiter angeführt, dass die Rechtsmittelrichtlinie dem französischen Modell folge(Auslegung nach der Entstehungsgeschichte), welches so ausgestaltet ist, dass der Vertragschluss erst nach Rechtskraft der öffentlich-rechtlichen Zuschlagsentscheidung erfolgt. Daraus sollte folgen, dass sich die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung an diesem Modell orientieren müssten.[144]
Der andere Teil der Autoren ist der Meinung, dass eine dogmatische Trennung von Zuschlagserteilung und Vertragschluss nicht zwingend sei. Es genüge, wenn im einstufigen System die Zuschlagsentscheidung überprüfbar sei.[145] Würde die Rechtsmittelrichtlinie den Gestaltungsspielraum dahingehend einengen wollen, dass allein das zweistufige System gefordert wäre, wäre sie in diesem Punkt nicht so beiläufig formuliert und so unbestimmt.[146] Auch gegen die Vorgabe einer zwingenden Trennung sei anzuführen, dass die Richtlinie nur hinsichtlich des Zieles verbindlich ist, aber den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung die Wahl der Form und Mittel bleibt(Art. 249 EGV).[147]
5. Stellungnahme
Aus dem Dargestellten ergibt sich, dass in der EuGH-Rechtsprechung sowie in der Textnorm der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG nicht hinreichende Vorgaben zur Auflösung der Einheitslösung zu finden sind. Trotzdem ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtschutzes die Aufgabe des Zusammenfallens von Zuschlagserteilung und Vertragschluss notwendig, um die Zuschlagserteilung einer effektiven Kontrolle zugänglich zu machen.[148] Diese Vorgaben haben ihre Wurzeln im Primärrecht.[149] Effektiver Rechtsschutz stellt nicht nur ein der Ziele der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG dar, sondern ist auch ein Grundsatz des Gemeinschaftsrechts.[150] Die europäische Gemeinschaft ist auch eine Rechtsgemeinschaft, die die Realisierung der eingeräumten Rechtspositionen sicherstellen muss.
Da die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG mit ihrer Textnorm nicht ihre Ziele[151] erreichen kann, scheint deshalb eine Änderung ihrer Textnorm erforderlich um den vom Primärrecht an sekundäres Recht gestellten Anforderungen entsprechen zu können.[152]
Neben diesen Argumenten sprechen zur Einführung der Zweistufentheorie im deutschen Recht auch andere juristischen sowie wirtschaftlichen Argumente.[153]
Erstens spricht der steigende Rechtsschutz bei der geltenden öffentlichrechtlichen und faktisch zweistufigen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens für eine Zweistufentheorie.[154] Wenn man die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags einheitlich allen Anbietern gegenüber als Verwaltungsakt qualifiziert, dann könnte man das Vergabeverfahren als Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG angesehen werden. Dies hätte erhebliche Wirkungen. Die Anbieter wären gem. § 28 VwVfG Beteiligte im Vergabeverfahren und hätten auch einen Anspruch auf rechtliches Gehör. Darüber hinaus stünde ihnen ein Recht auf Akteneinsicht zu.
Ebenso trägt die Bindung der staatlichen Tätigkeit an die Grundrechte zu einem stärkeren Rechtsschutz bei, weil die öffentliche Hand nach herrschender Ansicht nur dann an die Grundrechte gebunden ist, wenn sie durch ihre wirtschaftliche Betätigung in privatrechtlichen Formen unmittelbar öffentliche Anfragen erfüllt.[155] Demgegenüber ist im Bereich reiner wirtschaftlichen Teilnahme am Marktgeschehen durch Nachfrage eine Grundrechtsbindung sehr strittig.[156]
Zweitens spricht ein Verweis auf die Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten für einen Verzicht auf das derzeitige einstufige System. Mit Ausnahmen von Österreich und Deutschland sehen die meisten anderen Mitgliedstaaten eine größere Zeitdifferenz zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Vertragschluss vor, so dass dort die Überprüfung und Aufhebung des Zuschlags vor Vertragschluss möglich ist.[157] Demgegenüber ist in Frankreich erst mit der Rechtskraft der Zuschlagserteilung(keine Anfechtung oder Abweisung derselben) die Verwaltung zum Abschluss des Vertrages ermächtigt.[158] Allerdings hat auch in Frankreich die Aufhebung der Zuschlagsentscheidung keinen Einfluss mehr auf die Wirksamkeit des Vertrags, falls der Vertrag schon geschlossen ist.[159] Die Verwaltung ist aber aufgrund der Verpflichtung zur Gesetzmäßigkeit zur Auflösung des Vertrags über den für Streitigkeiten aus dem Vertrag zuständigen Richter berechtigt.[160]
Drittens kann zur Begründung der Zweistufentheorie ein Verweis auf die Vergleichbarkeit der Auftragsvergabe mit der Subventionsvergabe verwiesen werden, wo die Zweistufentheorie anerkannt ist. Folglich würde das Vergabeverfahren bis zur Zuschlagserteilung die erste Stufe bilden. Danach gebe es ein öffentlich-rechtliches Verfahren, das mit einem Verwaltungsakt enden würde.[161] Eine Parallele zur Subventionsvergabe[162] kann damit begründet werden, dass der Staat auch mit dem Vergaberecht Lenkungszwecke verfolgt und die Vergabe öffentlicher Aufträge heute ein wesentliches Förderungsmittel zur Förderung der Wirtschaft und zum Ausgleich der Zahlungsbilanz geworden ist.[163]
Einer privatrechtlichen Einordnung der Zuschlagsentscheidung könnte viertens vorgeworfen werden, dass der Vergabe öffentlicher Aufträge regelmäßig ein formalisiertes Ausschreibungsverfahren nach den Verdingungsordnungen vorangeht. Die öffentliche Hand ist deshalb spezifischen öffentlich-rechtlichen Bindungen bei Abschluss von privatrechtlichen Austauschverträgen unterworfen.
Fünftens würde eine vollständige Harmonisierung des Vergabeverfahrens in allen Mitgliedstaaten sowohl den gemeinschaftsweiten Wettbewerb von Unternehmen um öffentliche Aufträge als auch die Dienstleistungsfreiheit von Rechtsanwälten zur Beratung von in Gemeinschaft tätigen Unternehmen befördern, Ziele, die als schützwürdiger einzustufen sind als die Respektierung der traditionellen Grundprinzipien der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten.
Auch der Zustand, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, diejenige Form der Umsetzung zu wählen, die für die Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie am besten geeignet ist, spricht für ein zwei stufiges Verfahren.[164]
Und schließlich lohnt es auch zu erwähnen, dass der EuGH in Rn. 37 in seiner Entscheidung in der Rechtsache „Alcatel“ ausdrücklich von der Zuschlagsentscheidung und nicht von einer Auswahlentscheidung spricht[165], was die Meinung rechtfertigt, dass der Rechtsbegriff „Auswahlentscheidung“ gemeinschaftsrechtlich fremd ist. Er ist nur deswegen entstanden, weil der deutsche Vergabeverordnungsgeber falsch die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen umgesetzt hat.
Überzeugender als diese rechtsdogmatischen Argumente ist aber die Kritik[166] an das Normkonzept des § 13 VgV[167], weil seine Alles-Oder-Nichts Lösung zu ungerechten Ergebnissen führen, auch dann, wenn nur bloße Formfehler seitens des Auftraggeber gemacht werden, wenn z.B wegen eines Büroversehens der öffentliche Auftraggeber versäumt hat, einen der aussichtsreichen Mitbieter zu informieren oder er die Frist nach § 13 S. 2 VgV knapp nicht eingehalten hat. In allen diesen Fällen würde eine formell wirksame Regelung, die § 13 S. 6 VgV inhaltlich entspricht, die Nichtigkeit des vergebenen Auftrags nach sich ziehen.
Nichtige Geschäfte können keine rechtsgeschäftliche Erfüllungsansprüche, sondern nur gesetzliche Bereicherungsansprüche auslösen, die zum Zweck haben, den vor Abschluss des nichtigen Rechtsgeschäfts bestehenden Zustand entweder in natura oder zumindest wertmäßig(§ 818 II BGB) wiederherzustellen.
Für diese Lösung würden sich weder der Auftraggeber noch der „erfolgreiche Bieter“ freuen. Dem Auftraggeber bliebe dann nur die Möglichkeit, erneut eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, weil in den meisten Fällen die Zuschlagsfrist verstrichen ist. Zudem müsste der Auftraggeber mit einem Schadensersatzanspruch des „erfolgreichen“ Bieters nach §§ 311 II, 280 BGB rechnen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des BGH der Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Dieser Anspruch wäre auf Ersatz der positiven Interessen gerichtet, nämlich auf entgangenen Gewinn. Den Nachweis, dass er bei ordnungsgemäßer Abwicklung der öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag erhalten hätte, kann der „erfolgreiche Bieter“ mit dem Erhalt des- wenngleich formell nichtigen- Zuschlags führen.
Schlimmer wäre dann die Rechtslage, wenn die Vertragsnichtigkeit erst während oder sogar erst nach vollständiger Vertragsdurchführung erkannt wird. Da weder der öffentliche Auftraggeber noch der private Auftragnehmer nicht mehr den ursprünglich für wirksam gehaltenen Vertrag weiter durchführen müssen, führt das zu einer Einstellung der Tätigkeit. Denn ein nicht wirksamer Vertrag kann keine anderen vertraglichen Beziehungen zwischen Auftragnehmer und potenziellen Lieferanten begründen. Zudem müsste der Auftragnehmer, der mit der Durchführung seines Auftrags begonnen hat, die praktischen Leistungen nicht anhand des im Rahmen der Ausschreibung kalkulierten Preises, sondern nach Bereicherungsregeln gem. §§ 812 ff. BGB abrechnen lassen. Nur der Auftragnehmer, der sich von Anfang an verkalkuliert hat oder dem später infolge der Veränderungen der Rahmenbedingungen die Nichterfüllung des Vertrags für ihn günstiger erscheint als die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung, könnte ruhig „die Früchte“ der Nichtigkeitsfolge des § 13 VI VgV genießen.
Aufgrund dessen hätte der deutsche Gesetzgeber durch eine Änderung der §§ 28 VOB/A und VOL/A die Zuschlagsentscheidung und den Vertragschluss deutlicher voneinander trennen müssen. Nach Zuschlagserteilung würden die Bieter aufgrund der schon bestehenden Informationspflichten in den Verdingungsordnungen über diese informiert, so dass sie gegen die Zuschlagserteilung noch vor dem Vertragschluss nach Rechtschutz suchen könnten.[168] Dies könnte dazu führen, dass auch im Vergaberecht die im Subventionsrecht entwickelte so genannte „ Zweistufentheorie“ zu übernehmen ist.[169] Nach der Zweistufentheorie wäre die Zuschlagserteilung dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Der erst anschließend abgeschlossene Vertrag unterfiele dem Zivilrecht. Der Zuschlagverwaltungsakt könnte dann selbständig angefochten werden, ein Widerspruch dagegen hätte aufschiebende Wirkung nach § 80 VwGO.[170]
6. Ergebnis der Untersuchung: § 13 VgV als Kunstfehler
Aus dem Dargestellten ergibt sich, dass der Verordnungsgeber falsch formell und somit rechtsstaatlich nicht einwandfrei und materiell die Rechtsprechung des EuGH zur Gewährleistung eines effektiven Rechtschutzes im Nachprüfungsverfahren umgesetzt hat.[171] Effektiver Rechtschutz ist nur dann gewährleistet, wenn zwischen Zuschlag und Vertragsabschluss getrennt wird. Die staatliche Entscheidung, durch die subjektive Rechte verletzt werden können, darf nicht mit deren Vollzug(Vertragsabschluß durch Zuschlag) verbunden werden, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen würden.[172]
Deshalb erweist sich § 13 VgV als Kunstfehler. Um eine effektive Umsetzung realisierbar zu machen, müsste der deutsche Gesetzgeber folgende Anforderungen in Betracht nehmen:
- Subjektive Eingrenzung des Rechtschutzes auf die nichtberücksichtigten Mitbieter;[173]
- Einführung einer Verjährungsfrist von höchstens 6 Monate, binnen derer die nichtberücksichtigen Bieter ihre Einwände gegen die Vergabeentscheidung geltend machen können;[174]
- Einführung einer längeren Frist als zwei Wochen, binnen derer die nichtberücksichtigten Mitbieter ihre Einwände gegen die Vergabeentscheidung geltend machen sollen;[175]
- Trennung des Vergabevertrags von der Zuschlagsentscheidung; [176]
- Automatischer Suspensiveffekt des Nachprüfungsantrags.[177]
Solange mit dem Zuschlag der Vergabevertrag zustande kommt, schlagen die Unsicherheiten hinsichtlich des Primärrechtschutzes auf den Vergabevertrag durch. Diese Unsicherheiten über den Ausgang eines Nachprüfungsverfahrens müssen vor gerichtlichen Instanzen abschließend geklärt werden.
Zwar hat die Einfügung von § 13 VgV eine transparente Trennlinie zwischen die Entscheidung über den Zuschlag und die Erteilung des Zuschlags geschaffen, aber die vorgesehene Frist dafür ist zu kurz und eventuelle Mängel des Informationsschreibens haben einen direkten Einfluss auf die Wirksamkeit des Vergabevertrags, was wegen der aufzutretenden Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung zu vermeiden ist. Die unbilligen Ergebnisse der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV, wie z.B. im Falle eines Büroversehens, könnte durch einen Verzicht auf die Einheitslösung einfacher korrigiert werden. Zudem könnte dadurch vermieden werden, dass beendete Tatsache geschaffen werden. Wie schon bewiesen[178], nützt eine korrigierende Auslegung der unbilligen Rechtsfolgen der Nichtigkeitsfolge des § 13 VGV ebenso wenig, weil sie rechtsdogmatisch nicht hinreichend überzeugen kann.
In der Literatur wurde auch die Meinung vertreten, dass der betreffende Bieter einen Antrag auf Nachbesserung nach § 107 f. GWB einreichen könnte, falls das Informationsschreiben nicht hinreichend begründet ist. Bis zur Entscheidung der Vergabekammer und bis zum Ablauf der Beschwerdefrist sei er durch das Zuschlagsverbot des § 115 I GWB vor einem Rechtsverlust geschützt. Aufgrund dessen wäre eine Nichtigkeit des Vergabevertrags nicht mehr gerechtfertigt.
Aber diese Ansicht beabsichtigt nur die Wirkungen einer Fehlleistung der deutschen Verordnungsgeber zu behandeln und verkennt die Ursache dieser Fehlleistung, die in den oben dargestellten Gesichtpunkten liegt.
Die Frist von 14 Kalendertagen erweist sich sowieso als zu kurz. Zudem wird das Zuschlagsverbot erst in dem Zeitpunkt der Zustellung des Antrags auf Nachprüfung an den Auftraggeber erwirkt, was einen gewissen Zeitverlust voraussetzt. Und schließlich ist noch nicht entscheiden, was mit der Frist von 14 Kalendertagen passieren wird, nach dem der betreffende Bieter nunmehr hinreichend informiert ist und anschließend einen Antrag auf Nachprüfung einreichen wird. Wird die Frist beginnen neu zu laufen oder nur ausgesetzt? Deshalb wirft die vorgeschlagene Lösung seinerseits viele andere Rechtsfragen auf.
Zudem können sich mit einem Antrag auf Nachprüfung entweder die Nichtigkeit des unter dem Verstoß des Gemeinschaftsrechts entstandenen Vergabevertrags oder die Festlegung eines Verstoßes gegen das Vergabeverfahren, die in einem zukünftigen Zivilprozess zu Schadensersatz für den unrichtig benachteiligten Bieter berechtigen kann, erreicht werden.
Ein spezielles Nachprüfungsverfahren zur Korrigierung von förmlichen Fehlern wie oben gezeigt ist von GWB noch nicht vorgesehen.
Umso weniger könnte man davon sprechen, dass ein solches Verfahren ein effizientes und schnelles Verfahren zur Beseitigung von Verstößen gegen das Vergabeverfahren darstellt. Und gerade dies verlangt der EuGH und die Rechtsmittelrichtlinie, nämlich ein rasches und wirksames Nachprüfungsverfahren.
Darüber hinaus gebe es die Gefahr, dass sich der öffentliche Auftraggeber nicht mehr um eine inhaltlich taugliche Vorabinformation kümmern würde und er dadurch die Möglichkeit der nicht hinreichend informierten Bieter, effektiv Rechtschutz zu bekommen, in Frage gestellt würde, weil eine Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Formmangels in bestimmten Konstellationen nach Treu und Glauben(§ 214 BGB) nicht geboten ist. Und wenn ein öffentlicher Auftraggeber nicht mehr verpflichtet ist, dem Informationsschreiben genug Aufmerksamkeit zu schenken um nur lapidar die Ablehnung der betreffenden Bieter zu begründen, dann scheint es sehr fraglich, von einem effektiven Rechtschutz zu sprechen. Wenn die nichtberücksichtigten Bieter nicht eine detaillierte Begründung ihrer Ablehnung bekommen können, dann sind sie nicht imstande, die Erfolgaussichten ihres Antrags einzuschätzen.
Aus diesem Grund ist die Entscheidung des OLG Koblenz[179], nach dessen Ansicht entscheidend sei, dass der Beschwerdegegner in seiner Vorabinformation überhaupt einen Grund für die Bevorzugung des Mitbewerbers angibt und damit die Vorgabe der Vorschrift formal erfüllt habe, zweifelhaft, weil ohne eine detaillierte Begründung, die den Umständen des Einzellfalls genug Rechnung tragen kann, die nichtberücksichtigten Bieter die Richtigkeit der Zuschlagsentscheidung nicht einschätzen können.
Folglich kann eine sinnvolle Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen nur im Wege einer Trennung des Zuschlags von Vertragsabschluss erreicht werden.
B. De-facto-Vergabe
I. Die unzulässige De-facto-Vergaben
1. Einleitung
Im vorliegenden Unterkapitel wird aufgrund einer Debatte im deutschen Recht ein Gemeinschaftsproblem aufgezeigt, nämlich: De-facto--Vergabe. Die Problematik der Bekämpfung rechtswidriger freihändiger Auftragsvergaben stellt eines der Ziele des Vorschlags der Kommission zur Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfung im Bereich des öffentlichen Auftragswesens dar.[180]
Deshalb ist es wichtig zu wissen, welche dogmatischen Lösungsansätze in einem nationalen Recht, wie z.B. dem deutschen Recht, vertreten werden.
Die Frage, ob es einen Primärrechtsschutz[181] im Zusammenhang mit der Erteilung eines Auftrags gibt, der ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens vergeben wurde, ist in Deutschland seit langem heftig diskutiert worden.[182]
Zur Beantwortung dieser Frage stehen methodische Aspekte im Vordergrund: wenn schon Fehler innerhalb eines immerhin durchgeführten Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff. GWB Rechtschutz auslösen, dann müsse erst Recht bei völligem Unterbleiben eines solchen Verfahrens(trotz Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen) Rechtschutz möglich sein( argumentum a minori ad majus).
Vor Erörterung dieser Frage wird aber der rechtliche Rahmen der De-facto-Vergabe im deutschen Recht unter Heranziehung der Rechtsprechung der deutschen Gerichte dargestellt.
2. Darstellungen der De-facto-Vergabe
a) Darstellung des GWB
Der rechtliche Rahmen für die öffentliche Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte und für die Kontrolle solcher Beschaffungsvorgänge stellt § 97 I GWB dar, der bestimmt, dass die öffentlichen Auftraggeber Waren-, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren beschaffen müssen.[183]
Das GWB, die Vergabeverordnung und die Verdingungsordnungen enthalten ausgedehnte verfahrensrechtliche Vorschriften, wie z.B. Vergabearten, die Veröffentlichung von Bekanntmachungen oder einzuhaltende Fristen. Zudem sind auch Vorschriften materiellen Charakters, betreffend die Vergabekriterien, wie z.B. über die einzelnen Vergabearten enthalten. So wird z.B. nach § 97 VII GWB den Unternehmen ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahen durch die öffentlichen Auftraggeber zugesprochen. Dieser Anspruch ist vor den Nachprüfungsinstanzen, dh. vor den Vergabekammern(§§ 107 ff. GWB) und in zweiter Instanz vor den Vergabesenaten bei den Oberlandesgerichten(§§ 116 ff. GWB) gerichtlich durchsetzbar.
Der 4.Teil des GWB zielt im Wesentlichen auf Primärrechtsschutz ab. Primärrechtsschutz zu gewährleisten setzt voraus, dass eine Möglichkeit zur Überprüfung der Vergabeentscheidung vor Auftragserteilung besteht. Der öffentliche Auftraggeber muss seine Zuschlagsentscheidung vor Auftragserteilung den nicht berücksichtigten Bietern zur Überprüfung im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens offen legen. Während dieser Zeit darf er den Auftrag nicht erteilen.[184]
Aber der zu Unrecht benachteiligte Bieter kann seine primärrechtlichen Ansprüche verlieren, wenn er den Auftraggeber über die im Verlauf des Vergabeverfahrens auftretenden Fehler nicht rechtzeitig informiert, falls er diese Fehler bereits erkannt hat. Diese Rügeobliegenheit ist in § 107 III 1 GWB verankert, die eine doppelte Funktion hat. In § 107 III 1 GWB ist sowohl eine materielle Präklusionsregel als auch eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag enthalten. Daraus ergibt sich, dass eine Rüge nicht nachgeholt werden kann. Wird ein Nachprüfungsantrag ohne die gebotene vorherige Rüge der reklamierten Vergaberechtsverstöße eingereicht, dann ist er unzulässig. Dies gilt auch dann, wenn die Rüge als solche noch nachgeholt werden könnte, weil z.B. die Rügefrist noch nicht verstrichen ist.[185]
Den übergangenen Interessenten steht aber nicht nur Primärrechtsschutz sondern auch ein Sekundärrechtschutz zu. So könnte das nicht zum Zuge gekommene Unternehmen in gewissen Konstellationen Ansprüche auf den Ersatz des Erfüllungsinteresses aus § 280 i.V.m. § 311 II Nr. 1 BGB(früher c.i.c.) geltend machen. Bei völligem Unterlassen des Vergabeverfahrens sind die Ansprüche aus c.i.c. ausgeschlossen, weil gerade kein vorvertragliches Vertrauensverhältnis entstanden ist.[186]
Aber ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus § 126 GWB dürfte bei unterlassenem Vergabeverfahren nur selten durchsetzbar sein, weil geltend gemacht werden muss, dass das betreffende Unternehmen ohne den Vergabeverstoß eine „echte Chance“ zur Zuschlagserteilung gehabt hätte, was mangels gesetzlicher Beweiserleichterung schwer nachzuweisen ist.[187] Ansprüche aus §§ 823 BGB bestehen ebenfalls nicht, weil die Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens kein absolutes Recht verletzt.[188]
b) Darstellung der Rechtsprechung der deutschen Gerichte
In diesem Kapitel wird geprüft, inwieweit die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen durch die deutschen Gerichte gewährleistet ist.
Im Folgenden werden insbesondere die Entscheidungen des OLG Düsseldorf[189], des BGH[190] und des LG München[191] näher dargestellt, weil die genannten Gerichte in wichtigen Fragen des De-facto-Vergabe zur Stellungnahme gerufen wurden, nämlich zu der Frage der Nichtigkeitsfolge der De-facto-Vergabe und der Kündbarkeit der unzulässig direkt vergebene Aufträge.
Es werden die jeweiligen Sachverhalte dargestellt und anschließend wird auf die wichtigsten Entscheidungsgründe der jeweiligen Gerichte eingegangen.
aa) Das OLG Düsseldorf
Das OLG Düsseldorf hatte sich in seinem grundlegenden Beschuss vom 3.12.2003 mit der heftig diskutierten vergaberechtlichen Frage auseinander zu setzen, ob ein ohne Ausschreibungsverfahren abgeschlossener Vertrag nichtig ist, obwohl ein öffentlicher Auftrag vorliegt, der im Rahmen eines Vergabeverfahrens hätte vergeben werden müssen.[192]
Gegenstand der Nachprüfung war die Entsorgung von Sperrmüll und gemischten Siedlungsabfällen im Rahmen einer kommenden Zusammenarbeit in der Müllverbrennungsanlage(MVA) Weismeiler.
Der Landkreis strebte dabei ein Konzept an, mit dessen Hilfe die Dienstleistungen der MVA ohne Beachtung des Vergabeverfahrens in Anspruch genommen werden konnten. Sämtliche Verträge wurden bis Februar 2003 ohne vorherige öffentliche Ausschreibung abgeschlossen. Gegen die Zuschlagsentscheidung wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Sie war der Meinung, dass diese Konzeption auf eine unzulässige Umgehung des Vergabeverfahrens abziele.
Die zuständige Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag. Das OLG bestätigte grundsätzlich die Entscheidung der Vergabekammer und nahm zur Frage der Vertragsnichtigkeit bei einer De-facto-Vergabe Stellung.
Das OLG Düsseldorf hatte in seiner Grundsatzentscheidung von 20.06.2001 entschieden, dass es für die Anwendung der Nachprüfungsvorschriften der §§ 104 ff. GWB nicht darauf ankommt, ob ein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet wurde. Vielmehr sei der Begriff des Vergabeverfahrens für die Frage des Rechtswegs in einem materiellen Sinne zu verstehen.[193] Danach unterliegt ein Beschaffungsvorhaben immer schon dann der Nachprüfung nach §§ 104 ff. GWB, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber zur Beschaffung von Leistungen am Markt entschließt und mit organisatorischen und/oder planerischen Schritten zur Umsetzung des Beschaffungsvorhabens mit dem Ziel eines Vertragsschlusses begonnen hat.
Diese Rechtsprechung hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 3.12.2003 geändert. Zunächst lehnt es die Anwendung des § 134 BGB auf den Fall der De-facto-Vergabe ab.[194] Der Gesetzgeber habe in § 115 I GWB das Verbot der Zuschlagserteilung an die Voraussetzungen geknüpft, dass ein Nachprüfungsantrag gestellt sei.[195] Auch die Anwendung von § 13 S.6 VgV auf den Fall der De-facto-Vergabe wird vom genannten Gericht verneint.[196] Auf keinen Fall sei § 13 S.6 VgV dann anwendbar, wenn der öffentliche Auftraggeber von vornherein nur mit einem einzigen Auftragnehmer verhandle, weil es in diesem Fall an dem von § 13 VgV vorausgesetzten Auswahlverfahren fehle.
Ebenso wenig sei eine analoge Anwendung von § 13 S.6 VgV zulässig. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehle. Eine analoge Anwendung von § 13 S.6 VgV verbiete sich auch deswegen, weil den Fallgestaltungen keine vergleichbare Sachlage zu Grunde liege. Bei der De-facto-Vergabe gebe es keinen begrenzten Adressatenkreis, der über den beabsichtigen Zuschlag informiert werden könne. Die Anwendung von § 13 S.6 VgV auf die De-facto-Vergabe führe schließlich zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit, weil die Unwirksamkeit eines erteilten Auftrags in einer Vielzahl von Konstellationen auch noch nach geraumer Zeit geltend gemacht werden könne.[197] Jeder beliebige Bieter könnte dann zu jedem Zeitpunkt gegen eine formlose und freihändige Vergabe vorgehen.[198]
Die Nichtigkeit des § 13 VgV findet trotzdem dann Anwendung, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar nur mit einem Bieter verhandelt hat, jedoch weitere Bieter an den Verhandlungen hätten beteiligt werden müssen.
bb) Der BGH
Die Ast. war von der Ag,, einer kreisfreien Stadt, beauftragt bis zum Ende 2004 Container für Altpapier an bestimmten Stelle der Bürger als Bringsystem darstellende Vorgehensweise beginnend ab Januar 2005 auf eine haushaltsnahes Holsystem umzustellen. Sie wollte den Bürgern Abfallbehälter für das Altpapier zur Verfügung stellen sowie das darin abgelegte Altpapier durch den Eigenbetrieb einsammeln und zu einer Umschlagsanlage bringen. Da die Ast. nicht aus ihrem Betrieb gänzlich das Papier behandeln konnte, hat sie Verhandlungen mit Beigel sowie mindestens zwei weiteren Entsorgungsunternehmen eingeleitet. Am 27/28.4.2004 schließt sie einen Kaufvertrag mit der Beigel mit einer Laufzeit von fünf Jahren.
Da die Entscheidung des OLG Düsseldorf zu einer Divergenz zu dem Beschluss des OLG Celle vom 1.7.2004 führte, war eine Vorlage an BGH erforderlich. Der BGH schloss sich der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf zu Gunsten der Ast.
Der BGH hat in der Fallkonstellation, wenn der Auftraggeber mehrere Interessenten an dem Beschaffungsvorgang beteiligt hat, indem er § 13 VgV analog angewendet hat, Primärrechtsschutz gewährt. Nach Auffassung des BGH, sei für die Gewährleistung des primären Rechtsschutzes kein regelgerechtes Vergabeverfahren notwendig und es reiche dafür der Abschluss eines Vertrags mit einem Dritten. [199]
Entgegen der Auffassung des öffentlichen Auftraggebers, der der Meinung war, dass er die Gespräche mit den Unternehmen nur deswegen geführt hat, um Papier, Pappe und Karton möglichst mit Gewinn zu veräußern, hat der BGH die Pflicht des öffentlichen Auftragsgebers zur Einleitung eines Vergabeverfahrens bejaht. [200]
Von dieser Vergabepflicht werde der öffentliche Auftraggeber nur dann befreit, wenn er wie ein privates Unternehmen zu behandeln sei, was bei juristischen Personen des privaten oder des öffentlichen Rechts nach § 98 Nr. 2 GWB zu prüfen sei. Ergebe die Prüfung, dass der Auftraggeber gewerbliche Aufgaben wahrnehme, so sei er kein Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB.[201]
Weiter stellte der BGH in seiner Entscheidung fest, dass im Verlauf dieser Gespräche der Zustand der Vorbereitung dann verlassen sei, wenn der öffentliche Auftraggeber dazu aufforderte, ein Angebot abzugeben. Damit könnte § 13 VgV verletzt werden.[202]
cc) Das LG München
Aus dem Sachverhalt ergibt es sich, dass die Prozessparteien über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung eines Vertrags zum Transport und zur thermischen Behandlung von Abfällen geschritten haben. Die Beklagte schloss am 20.2.1998 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der R-GmbH, einen Vertrag zum Transport und zur thermischen Behandlung von Abfällen. Anlass war die Ausschreibung eines Vertrags über die thermische Behandlung von Abfällen durch die Abfallwirtschaftsgesellschaft D.-W. GmbH. Beide Parteien wollten an der Ausschreibung der AWG als Bieter teilzunehmen. Da aber die Klägerin aus eigener Kraft lediglich die Transportleistung, die Beklagte aber die Entsorgungsleistungen erbringen konnte, haben die Parteien daher in dem Transportvertrag vom 20.2.1998 eine bedingte Überkreuzbeauftragung vereinbart, nach dem die Beklagte die ausgeschriebene thermische Behandlung der Abfälle selbst durchführen und die Transportleistungen zu den im Transportvertrag vereinbarten Konditionen an die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Subunternehmen vergeben sollte, falls die Beklagte den Zuschlag erhalten würde. Und umgekehrt, falls der Zuschlag an die Klägerin vergeben wird, sollte dagegen die Klägerin selbst die Transportleistung übernehmen und die thermische Behandlung durch die Beklagte durchführen. Vor Abschluss dieses Vertrags hatte die Beklagte - insbesondere für die Variante A - keine Ausschreibung für die bedingte Vergabe des( Subunternehmertransport) Vertrags an die Klägerin durchgeführt.
Die EU-Kommission teilte der Bundesrepublik Deutschland mit begründeter Stellungnahme vom 18.7.2001 ihre Rechtsauffassung mit, dass der Vertragsschluss des streitgegenständlichen Transportvertrags auf Grund des Fehlens einer ordnungsgemäßen Ausschreibung durch die Beklagte eine Verletzung europäischen Vergaberechts darstellte. Sie forderte die Bundesrepublik Deutschland auf, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um dieser Rechtsauffassung nachzukommen. Am 18.11.2004 hat der EuGH festgestellt, dass der fragliche Vertrag von der Stadt München ohne Einhaltung der in Art. 8 i.V.m. 11 I RL 92/50/EWG vorgesehenen Vergabevorschriften vergeben wurde.
In der Folgezeit haben die Parteien den Vertrag weiter durchgeführt, weil sie davon ausgegangen sind, dass durch das EuGH-Urteil vom 18.11.2004 die Wirksamkeit und der Fortbestand des Vertrags nicht unmittelbar berührt werden.
Demzufolge hat die EU-Kommission die Bundesregierung um die Mitteilung der ergriffenen Maßnahmen zur Durchführung des EuGH-Urteils aufgefordert. Nach mehreren Gesprächrunden kündigt die Beklagte am 29.3.2005 außerordentlich, hilfsweise ordentlich, den Transportvertrag. Dagegen wehrte sich der Kläger mit einem Antrag auf Feststellung, dass der zwischen ihr und der Beklagten geschlossene Vertrag weiter besteht.
LG München hat mit einem am 20.12.2005 verkündeten Urteil als erstes deutsches Gericht entschieden, dass bei vergaberechtswidrigen Verträgen nach Feststellung des Gemeinschaftsrechtverstoßes durch den EuGH ein Kündigungsrecht des Auftraggebers besteht.[203]
Im konkreten Fall wurde die außenordentliche Kündigung eines nicht ausgeschriebenen Transportvertrags durch die Stadt München unter Berufung auf § 313 III BGB und vertragliche „Loyalitätsklausel“ für zulässig angesehen, da nach einem vorangegangen EuGH Urteil[204] in einem Vertragsverletzungsverfahren das Festhalten am Vertrag für die Stadt München unzumutbar geworden sei.
Das LG München entschied, dass der Transportvertrag nicht bereits vor der Kündigung wegen des Verstoßes gegen das Vergaberecht unwirksam gewesen sei, weil für die sehr umstrittene Möglichkeit wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB vorliegend keine Anhaltspunkte bestünden und eine Vertragsnichtigkeit gem. § 13 VgV oder § 134 BGB i.V.m. §§ 97 I, 101 I GWG nicht im Betracht käme.[205]
Weiter prüft das Gericht die Voraussetzungen der vertraglichen Loyalitätsklausel i.V.m. § 313 III 2 BGB. Dabei wird das Urteil des EuGH vom 18.11.2004 als eine nicht vorhergesehene Änderung der Verhältnisse im Sinne der Loyalitätsklausel angesehen, die der Stadt ein Festhalten am Vertrag unzumutbar macht.[206]
Als entscheidend für die Unzumutbarkeit sieht das LG München vielmehr „rechtliche Gesichtpunkte“ an, vor allem der Grundsatz der Rechts- und Gesetzmäßigkeit gemeindlichen Handels. Dieser verwehre es der Stadt, weitere 18 Jahre einen vom EuGH als gemeinschaftsrechtswidrig festgestellten Zustand aufrechtzuerhalten und das Vertragsverletzungsurteil damit gleichsam zu ignorieren.
3. Problemstellung
Auf der einen Seite führen Verstöße gegen das Kartellvergaberecht regelmäßig nicht zu einer Unwirksamkeit des Zuschlags. Das folgt aus § 114 II 1 GWB, der die Verbindlichkeit eines einmal erteilen Zuschlags formal-gesetzlich festschreibt und damit eine grundsätzliche Entscheidung zugunsten des klassischen Prinzips „pacta sunt servanda“ trifft. Ausnahmen finden sich in § 115 I GWB, 118 III GWB und in § 13 S. 6 VgV. Gemäß § 13 VgV ist jedenfalls der in einem förmlichen Vergabeverfahren erfolgte Vertragschluss nichtig, soweit gegen die dort normierte Informations- und Wartefrist verstoßen wurde.
Auf der anderen Seite steht die Rechtsprechung des EuGH, die besagt, dass ein ohne Durchführung eines förmlichen Verfahrens abgeschlossener Vertrag einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Gemeinschaft darstellt.
In diesem Sachzusammenhang stellt sich die Frage im deutschen Recht, ob im Wege einer korrigierenden Auslegung des GWB die Vergabekammern angerufen werden können, wenn der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag ohne Einhaltung des Vergabeverfahrens erteilt hat.
4. Meinungsstand
Über die Wirksamkeit der so genannten De-facto-Verträge herrscht in Deutschland seit Umsetzung des europäischen Vergaberechts keine Einigkeit, weder in der Literatur[207], noch in der Rechtsprechung, nicht einmal unter Gerichten desselben Bezirkes.[208] Lediglich bei De-facto-Verträgen, die unter kollussivem Zusammenwirken von Auftraggeber und Auftragnehmer zu Stande kommen, gibt es Einigkeit. Ihre Nichtigkeit ergebe sich aus § 138 BGB.[209]
Das Meinungsbild ist sehr umfangreich. Trotzdem lassen sich die Meinungen zwei Seiten unterordnen. Auf einer Seite stehen die Autoren, die die Wirksamkeit dieser Verträge befürworten. Auf der anderen Seite befinden sich Autoren, die eine solche Wirksamkeit rechtsdogmatisch als nicht hinreichend begründet ansehen.
Die Vertreter der Wirksamkeitstheorie führen in erster Linie Argumente wie die Rechtssicherheit, Investitionssicherheit und Vertrauensschutz, das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung dieser Nichtigkeitsfolge sowie den fehlenden Willen des Gesetzgebers an.[210] Darüber hinaus lehnen andere Autoren eine direkte/analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV[211], eine Ausdehnung der Nichtigkeitsfolge des § 115 I GWB sowie die Anwendung des § 134 BGB ab.[212]
Dagegen benutzten die Vertreter der Nichtigkeitstheorie zur Begründung ihrer Meinungen hochkomplizierte methodische Anstrengungen. Überwiegend wird eine direkte oder analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV befürwortet.[213] Vorgeschlagen wird auch eine verfassungs- bzw gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung.[214]
Auch die § 134 bzw. 138 BGB werden als Rechtsgrundlage zur Begründung der Nichtigkeit der direkt vergebenen Verträge herangezogen.[215]
Neuerdings finden die Vertreter der Nichtigkeitstheorie ihre Begründungsansätze in § 97 VII i.V.m. I GWB. Sie sind der Meinung, dass aus § 97 VII i.V.m. I GWB ein Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren zur Durchsetzung des Rechts auf Durchführung eines Vergabeverfahrens abgeleitet werden kann.[216] Das in § 97 VII GWB enthaltene Recht auf Durchführung der Vergabenvorschriften sei vergleichbar mit dem Recht auf Geltendmachung i.S.d. §§ 104 II, 107 II, 114 II. Es sei materieller Art und sein Anspruchsinhalt könne im Wege der Auslegung ermittelt werden. Darüber hinaus spreche § 97 VII GWB von „Unternehmen“ und nicht bloß von „Bietern“, was zur Folge habe, dass eine Beteiligung an einem bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nicht mehr erforderlich wäre. Und schließlich stehe die Pflicht zur Durchführung eines Verfahrens in einem engeren Zusammenhang mit den Grundsätzen wie Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung.[217] Deshalb ergebe sich aus §§ 97 VII i.V.m. I GWB ein subjektives Recht auf Durchführung des Vergabeverfahrens.[218]
Demgegenüber sieht Kaiser die Rechtsgrundlage der Nichtigkeit der fraglichen Verträge in § 134 BGB i.V.m. 97 I GWB. Die Eigenschaft als Verbotsgesetz ergebe sich für § 97 I GWB aus Sinn und Zweck dieser Vorschrift, deren Umgehung den Beschaffungsvorrang dem Vergaberegime einschließlich des Rechtschutzes vollständig entziehen würde. Zudem spreche für die Nichtigkeit solcher Verträge auch die Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz nach Art. 20 III GG, was im Fall einer zweifelhaften Auslegung einer Rechtsnorm eine rechtmäßige Lösung gebietet(in dubio pro submissione publica).[219]
Andere Autoren haben einen Mittelweg beschritten. Sie haben sich an die Meinung des OLG Naumburg[220] angeschlossen, das eine Lösung dieses Spannungsverhältnis in De-facto-Vergabe durch eine Aktivierung der Rügepflicht nach § 107 III GWB gefunden hat.[221]
5. Würdigung rechtsdogmatischer Ansätze zur Lückenschließung im Rechtsschutzsystem
a) Stellungnahme zur analogen/direkten Anwendung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S.6 VgV
In der Literatur wird teilweise vertreten, dass § 13 S.6 VgV auf den Fall der De-facto-Vergabe anzuwenden ist.[222] Das wichtige Argument besteht darin, dass die Nichtigkeit des Vergabeverfahrens umso mehr dann gelten müsste, wenn ein Auftrag ohne Ausschreibung erteilt würde und sich dadurch kein einziger Bieter bewerben könnte, der informiert werden müsste( argumentum a minori ad majus). Mit dem Fehlen jedweden förmlichen Vergabeverfahrens würde deswegen die Pflicht zur Vorabinformation verletzt.
Der Begriff „Bieter“ wiederum setzt nach der vergaberechtlichen Terminologie ein Vergabeverfahren(vgl. etwa §§ 8,8a, 24 Nr.1 I, Nr.2, 25, Nr.1 II, Nr.2 I, 28 Nr. 1 I, Nr.2 II VOB/A) voraus. Zudem findet § 13 VgV keine Anwendung außerhalb eines Verfahrens, weil § 13 VgV eine nähere Ausgestaltung „über das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren“ i.S.v. § 1 VgV enthält, dies heißt, dass Regelungen angewendet werden, falls der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren durchführt.[223]
Mag diese Gewichtung auf den ersten Blick einleuchten, so ist ihre Schlussfolgerung nicht zwingend geboten. Die Nichtigkeitsanordnung kann nicht aus dem § 13 VgV extrahiert werden, sondern aus dem Zusammenhang von Zuschlagverbot und Pflicht zur Vorabinformation.
Soweit § 13 VgV für einschlägig gehalten wird, wird es übersehen, dass diese Rechtsnorm als Reaktion auf die Entscheidung des EuGH[224] in der Rechtssache Alcatel eingeführt wurde.[225] Die genante Norm sollte dem bereits am Vergabeverfahren beteiligten Bieter ermöglichen, innerhalb einer angemessenen Frist nach Benachrichtigung Primärrechtsschutz einzuholen. Deshalb ist sie als ein Ausgleich für die deutsche Besonderheit, dass der Zuschlag grundsätzlich nicht aufhebbar und daher Primärrechtschutz nach der Zuschlagserteilung nicht in Anspruch genommen werden kann, anzusehen. Darüber hinaus scheint der Eintritt der Rechtsfolge der Nichtigkeitsfolge nach § 13 VgV als zu diesem Zeitpunkt hochfraglich, weil schon erhebliche Investitionen gemacht wurden.
Aber eine direkte Anwendung der Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV scheidet auch aus dem Grund aus, weil die fragliche Rechtsnorm einen beschränkten Anwendungsbereich ausweist. In § 13 S. 6 VgV wird von „Bietern“ ausgegangen, die für den öffentlichen Auftraggeber bekannt werden müssen, damit eine effektive Benachrichtigung erfolgen könnte. Eine Geltendmachung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV im Rahmen eines nicht förmlich durchgeführten Vergabeverfahrens seitens Unternehmens setzt eine allgemeine Pflicht zur Vorabinformation voraus, die nicht nur Bieter einschließt, sondern über das geschriebene Wort des § 13 VgV hinaus auch andere potenziellen Interessenten. [226]
Schließlich liegt der entscheidende Fehler nicht in der fehlenden Benachrichtigung vor Zuschlagserteilung, sondern in der Entscheidung des Auftraggebers.[227]
Ebenso wenig könnte im Wege einer analogen Anwendung eine Nichtigkeit der De-facto-Verträge abgeleitet werden, weil keine planwidrige Regelung besteht.[228] Beim Erlass des Vergaberechtsänderungsgesetzes verzichtete der Gesetzgeber jedoch darauf, eine generelle Nichtigkeit für alle Fälle der De-facto-Vergabe im GWB festzuschreiben. Wenn der Gesetzgeber in § 13 VgV die Sanktion für das pflichtwidrige Unterlassen einer Ausschreibung hätte schaffen wollen, so hätte er im Hinblick auf die Härte der Sanktion eine ausdrückliche und eindeutige Regelung geschaffen haben.[229]
Darüber hinaus steht einer analogen Anwendung des § 13 S.6 VgV auf die Fälle einer De-facto-Vergabe entgegen, dass beiden Fallgestaltungen nicht eine vergleichbare Sachlage zu Grunde liegt.[230] Der Unterschied zwischen den Regelungsfälle des § 13 VgV einerseits und einer De-facto-Vergabe andererseits wird dann deutlich, wenn man das Verhalten des Auftraggebers wertet. Sieht der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines von ihm durchgeführten Vergabeverfahrens von der Erfüllung der Informationspflicht ab, wird er sich deshalb in aller Regel darüber bewusst sein, den Rechtschutz des betroffenen Bieters zu beeinträchtigen. Bei der De-facto-Vergabe könnte es anders sein. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen, kann auch auf einer irrigen Beurteilung der Rechtslage beruhen, indem etwa der Begriff des öffentlichen Auftraggebers i.S.v. § 98 GWB oder des öffentlichen Auftrags i.S.v. § 99 GWB nicht zutreffend erfasst oder angewendet, der Schwellenwert unzutreffend berechnet oder der Ausschreibungsgegenstand zu Unrecht als eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession qualifiziert worden ist.
Abgesehen davon, dass dem Verordnungsgeber die Probleme der Primärrechtschutzgewährung in diesen Fällen bekannt waren, würde das Festlegen einer Informationspflicht außerhalb eines Vergabeverfahrens den Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 97 VI GWB überspringen.[231] Zur selbständigen Anordnung einer Nichtigkeit außerhalb des § 134 BGB fehlt der Bundesregierung die Kompetenz.[232]
b) Stellungnahme zu der verfassungs- oder richtlinienkonformen Auslegung des § 13 S. 1 VgV
Der VK Bund hat vor Erlass der Vergabeverordnung eine Pflicht zur Vorabinformation durch verfassungskonforme Auslegung des § 27 a Nr.1 VOL/A im Lichte des Art. 19. IV GG hergeleitet.[233]
Aber ebenso wenig kommt eine verfassungskonforme Auslegung des § 13 VgV als eine taugliche Rechtsgrundlage zur Begründung der Nichtigkeit der De-facto-Verträge in Anwendung wie eine analoge/direkte Anwendung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 VgV. Art. 19 GG ist im Fall der De-facto-Vergabe nicht einschlägig, weil keine subjektiven Rechte verletzt werden.[234] Zudem erweist § 13 VgV keine Auslegungsspielräume. Deswegen kann die nach Art. 80 GG gezogene Grenze nicht überschritten werden.
Eine unmittelbare Anwendung ist auch aus dem Grund abzulehnen, weil die Verwendung des Begriffs „Bieter“ in § 13 S.1 VgV sowie der Umstand, dass § 13 S.1 VgV lediglich nähere Bestimmungen „über das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren“ enthält, zeigt, dass diese Vorschrift zwingend ein Vergabeverfahren voraussetzt.
Fraglich ist es aber, ob statt einer verfassungskonformen Auslegung eine richtlinienkonforme Auslegung zur Nichtigkeit der De-facto-Verträge führen kann.
Dieser dogmatischer Lösungsansatz ist auch zum Scheitern verurteilt. Eine bloße Vorabinformation ohne ein Zuschlagsverbot würde ins Leere gehen, weil der Vertragsschluss bereits vollendete Tatsachen geschaffen hat. Sonst wäre die Informationspflicht eine bloße Verfahrensvorschrift und kein Verbotgesetz i.S. des § 134 BGB, das die Nichtigkeitsfolge auslösen könnte.[235]
Darüber hinaus ist eine solche Auslegung schon deshalb fraglich, weil die Ausdehnung der Vorabinformation des § 13 VgV zu einer allgemeinen Informationspflicht gegen seinen eindeutigen Wortlaut nicht gestattet ist. [236]
Nach der Rechtsprechung des EuGH[237] und des BVerfG[238] erschöpft sich die Grenze der Auslegung in ihrem Wortlaut. Demgegenüber lässt der BGH eine Auslegung über den Wortlaut hinaus mit der Begründung zu, dass der deutsche Gesetzgeber nicht eine Regelung erlassen wollte, die hinter den europarechtlichen Anforderungen zurückbleibt.[239]
Dieser Ansatz kann aber nicht überzeugen, weil sich eine solche Auslegung weder aus dem Wortlaut noch aus den Materialien[240] ergibt. Zudem ist die Voraussetzung zur Vorabinformation die Durchführung eines Vergabeverfahrens, denn sie ist nur an einen bestimmten Kreis von Personen gerichtet, nämlich an „Bieter“. Dies ist aber keine bloße Formalie, sondern Kern des Systems der Vorabinformation.[241]
Auch eine Überprüfung der europarechtlichen Vorgaben spricht gegen eine allgemeine Informationspflicht. Eine solche Vorgabe kommt weder aus der Rechtsmittelrichtlinie noch der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH.
Die Rechtsmittelrichtlinie sieht nicht eine Nichtigkeit des Vergabevertrages vor, weil die Mitgliedstaaten nach Art. 2 VI 2 RMRL die Befugnisse der Nachprüfungsinstanzen nur nach dem Vertragschluss auf Zuerkennung von Schadenersatz beschränken können. Weiter verlangt Art. 2 I b) RMRL die Aufhebbarkeit der gemeinschaftswidrig getroffenen Entscheidungen im Rahmen durchgeführten Verfahren. Eine allgemeine Pflicht zur Vorabinformation in allen Fällen ist in Textnorm der Rechtsmittelrichtlinie nicht enthalten.
Auch rein pragmatische Gründe sprechen gegen eine solche extensive Auslegung. Eine Erweiterung der Informationspflicht des § 13 I VgV käme einem Missbrauch der Rechtsfolge des § 134 BGB gleich. Die Auslösung der Nichtigkeitsfolge wäre dann der Regelfall und einziger Normzweck. Zudem führt die Analogie zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit, weil die Unwirksamkeit des erteilten Auftrags in einer nicht vorhersehbaren Zahl von Fällen und überdies noch nach Ablauf geraumer Zeit geltend gemacht werden kann.
Schließlich würde eine allgemeine Informationspflicht aus § 13 VgV ein bestimmtes Informationsmittel durch ein qualitativ anderes ersetzen, denn die unbestimmte Anzahl von Adressaten erfordert allenfalls eine öffentliche Bekanntmachung.[242] Im Verwaltungsrecht wird zwischen der individuellen Bekanntgabe von Verwaltungsakten und der Veröffentlichung von Allgemeinverfügungen differenziert(§ 35 VwVfG). Auch das europäische Vergaberecht macht einen Unterschied zwischen diesen zwei Arten von Mitteilungsakten. Individuelle Informationen werden schriftlich gegenüber dem Adressaten erteilt. Demgegenüber erfolgen die kollektiven Informationen durch eine Bekanntgabe im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften. Deshalb hat eine extensive Auslegung der 13 VgV eine Steigerung in eine andere Mitteilungsklasse zur Folge.
Als Ergebnis ist es also festzustellen, dass die Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV nicht auf die Fälle der De-facto-Vergabe übertragbar ist, weil sein Anwendungsbereich nicht eröffnet werden kann.
c) Stellungnahme zu § 134 BGB(Verbotgesetz)
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft nur dann nichtig, wenn sich das gesetzliche Verbot gerade gegen seine Vornahme richtet.[243] Nichtigkeit bedeutet, dass das Rechtsgeschäft die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen von Anfang an nicht hervorbringen kann. Der Zuschlag sei nichts anderes als eine zivilrechtliche Annahme des Angebots des Bieters anzusehen, an das der Bieter aufgrund der Abgabe innerhalb der Bindungsfrist gebunden ist. Dadurch entsteht ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.[244] Aber wenn sich das Verbot nur gegen eine der beiden Geschäftspartner richtet, so ist das Rechtsgeschäft in aller Regel nicht nichtig.[245]
Nach vereinzelt bestehender Auffassung sollte der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig sein. §§ 97 I, 101 I GWB seien als gesetzliches Verbot einzuordnen. Danach wäre jeder Vertrag nichtig, den der öffentliche Auftraggeber ohne das an sich gebotene Vergabeverfahren schließt.[246]
Diese Auffassung wird zu Recht von der Rechtsprechung[247] und Literatur[248] weitgehend abgelehnt. Zum einen spricht gegen eine solche Auslegung der klare Wortlaut der Rechtsnorm. Zum zweiten geht das Vergaberecht nach § 114 II 1 GWB von der grundsätzlichen Wirksamkeit der Verträge trotz Vergabemängel aus. Das Kartellvergaberecht ist stark von dem Grundsatz der Beschleunigung geprägt. Zudem wird in § 115 I GWB das gesetzliche Verbot der Zuschlagserteilung an die Zustellung des Antrags auf Nachprüfung an den Auftraggeber geknüpft.[249] Deshalb verkörpert diese Vorschrift eine grundlegende gesetzgeberische Entscheidung, die der Annahme entgegensteht, dass bereits die Nichtbeachtung des Vergaberechts die Zuschlagerteilung verbiete und eine rechtswidrige Beauftragung ausschließe.[250] Dabei ist ohne Bedeutung, ob der öffentliche Auftraggeber nur einzelne Vergabebestimmungen nicht beachtet oder er von der Durchführung des gebotenen Vergabeverfahrens gänzlich absieht. Denn weder §§ 97 I, 101 I GWB noch § 115 I GWB treffen eine diesbezügliche Unterscheidung. Und diese gesetzgeberische Entscheidung gilt es zu respektieren.
d) Stellungnahme zur sittenwidrigen Gesetzumgehung (§ 138 BGB)
Der Vertragsschluss ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens könnte auch als Umgehung eines gesamten Rechtsgebiets verstanden werden. Der einfache Gesetzesverstoß ist aber nicht sittenwidrig. Es muss eine gewisse Schwere in der Sittenwidrigkeit erreicht werden um als schwerwiegend zu bezeichnen, z.B. die Verletzung existentiell wichtiger Belange der Allgemeinheit.[251]
Eine Nichtigkeit der fraglichen Vereinbarungen ist nur dann gegeben, wenn der Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und überdies kollusiv, mit dem Auftragnehmer zusammenwirkt, eine Konstellation, die nur selten auftreten sollte.
e) Stellungsnahme zu Anspruch auf Durchführung eines Vergabeverfahrens (§ 97 VII i.V. m. I GWB)
Nach § 97 VII GWB haben die Unternehmen einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.
Fraglich ist aber die Reichweite dieses Anspruchs. Dies ist in der Literatur sehr umstritten.[252]
Klarheit darüber bringt ein Vergleich mit dem Verwaltungsrecht, wo kein Anspruch auf die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens besteht. Vielmehr sind die von dem jeweiligen Vorhaben Betroffenen nur in ihrer materiellen Position geschützt. Das Vorhaben der öffentlichen Auftraggeber können die betroffenen Personen nur dann abwehren, wenn es für Beeinträchtigung jener materiellen Position kausal ist. In keinem Fall gibt es ein Anspruch auf die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens selbst.[253]
Darüber hinaus ist es noch nicht hinreichend erklärt, ob sich aus § 97 I GWB eine Pflicht für den Auftraggeber ein Verfahren durchzuführen, ergibt.[254] Nach § 97 GWB müssen die öffentlichen Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der §§ 97 ff. GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren beschaffen. Ausnahmen wären nur in § 100 II GWB geregelt.
Es ist aber nicht ersichtlich, warum die öffentlichen Auftraggeber immer dann ein Verfahren zur Vergabe durchführen müssen, wenn die Ausnahmefälle nach § 100 GWB nicht einschlägig sind. Die Regel ist, dass mit dem Zuschlag ein wirksamer Vertrag auch dann zu Stande kommt, wenn gravierendere Mängel als die fehlende Information an die Bieter stattfinden. Ausnahmen beruhen auf einer spezifischen Interessenlage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein noch nicht abgeschlossenes Vergabeverfahren mit dem noch ungeklärten Vorwurf der Rechtsverletzung belastet wird und in dieser Situation der Vertragsschluss durch den Verstoß der Zuschlagserteilung verhindert werden kann. Voraussetzung der Nichtigkeitsfolge ist demnach die Verknüpfung mit einem konkreten Überprüfungsverfahren.
Dem § 97 I GWB kommt deshalb keine eigenständige Bedeutung zu, sondern dieser hat nur eine Einführungsrolle. Eine so schwerwiegende Problematik, wie die Nichtigkeit der Vergabeverträge, die erst nach Durchführung der Vergabeverfahren abgeschlossen sind, könnte von dem Gesetzgeber nicht so im Unklaren gelassen und nur im Wege der Auslegung einer Rechtsnorm, die nicht mehr sagt, dass die Verfahrensvorschriften eingehalten werden sollen, wenn ein Verfahren eingeleitet wurde, gelöst werden.
6. Ergebnis der Untersuchung(Vollzugdefizit)
Die vorgenommene Untersuchung hat gezeigt, dass die Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV grundsätzlich nicht auf Fälle der De-facto-Vergabe übertragbar ist.[255] Weder eine direkte/analoge Anwendung des § 13 VgV noch ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB können eine solche Nichtigkeitsfolge rechtsdogmatisch begründen. Auch die Anwendung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB kommt nicht in Betracht, weil deren gebotene Verstoßwerte nicht erreicht werden.
Zudem sind die rechtsdogmatischen Anstrengungen wie § 97 VII iV.m. I GWB höchst fraglich und führen im Ergebnis nur zu Unsicherheit. Der Wortlaut der Norm bildet die Grenze der Rechtsfortbildung. Eine so oft verlangten richtlinienkonforme Auslegung des § 13 VgV ist vom Anfang an zum Scheitern verurteilt, weil die genannte Rechtsnorm keinen Spielraum ermöglicht. Man darf nicht die Auslegung einer Rechtsnorm gegen ihren Wortlaut fortentwickeln.
Solche rechtsdogmatischen Anstrengungen sind aber wertvoll, weil sie den Anforderungen des EuGH ausreichend Rechnung tragen wollen. Deshalb sollte der Text der geltenden Rechtsmittelrichtlinie verbessert werden und dadurch den Vorschlag der Kommission zur Nachbesserung der Rechtsmittelrichtlinie unterstützt werden, weil die genannte Richtlinie die Problematik der De-facto-Vergabe nicht geregelt hat und eine Umsetzung der Anforderungen der EuGH-Rechtsprechung in einer Rechtsordnung eines Mitgliedstaats wie Deutschland auf viele rechtsdogmatische Hindernisse stoßen kann. Einer erfolgreichen Umsetzung stehen rechtsdogmatische Begründungsansätze entgegen, die nicht ohne weiteres außer Acht gelassen werden können. Deshalb verlangt eine solche Umsetzung tiefe Änderungen im Rechtssystem eines Mitgliedstaats, Änderungen, die die Mitgliedstaaten in Abwesenheit klarer Rechtsvorschriften auf der europäischen Ebene nicht bereit sind.[256]
Die Nichtigkeit der De-facto-Verträge besteht aber nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts gehandelt hat, also entweder weiß, dass der Auftrag dem Vergaberecht unterliegt, oder sich dieser Kenntnis zumindest bewusst verschließt und mit dem Auftragnehmer zur Nachteil Dritter kollussiv zusammengewirkt hat. In dieser Fallkonstellation könnte das Verhalten der Vertragsparteien als sittenwidrig angesehen werden und eine Nichtigkeitsfolge des erteilten Auftrags nach § 138 BGB würde dann geboten sein.[257]
Eine analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 VgV wäre auch in der Konstellation[258] möglich, wenn sich mehrere Unternehmen an einem formlosen Beschaffungsvorgang beteiligt haben und mehr Angebote unterbreitet als tatsächlich berücksichtigt wurden. In diesem Falle wäre eine ähnliche Stellung wie bei Durchführung eines Vergabeverfahrens anzunehmen und es gäbe Bieter, die informiert werden müssten.
Fraglich ist es noch, ob nicht die Entscheidung des LG München[259] einen Ausweg für dieses Umsetzungsproblem darstellt. Die Lösung der Problematik der De-facto-Verträge läge dann nicht in ihrer Unwirksamkeit, sondern in ihrer Kündbarkeit.
Ob eine Kündigung von De-facto-Verträgen mit anschließender Schadenersatzforderung sachgerechter ist als deren Nichtigkeit mit anschließender Rückabwicklung nach §§ 812 ff. BGB, sollte hier dahinstehen. Das Problem bestehe vielmehr in ihrer Übertragbarkeit auf andere Fälle, als in dem Rückabwicklungsregime, etwa auf die Fälle, wo die Feststellung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes nicht in einer Entscheidung des EuGH, sondern nur auf ein Mahnschreiben der Kommission zurückzuführen ist. Auch die Fälle der Festlegung des Verstoßes der Vergabevorschriften durch endgültige Entscheidungen von Nachprüfungsinstanzen, ohne eine Vorlage an den EuGH gemacht zu haben, wären nicht übertragbar.
Wenn man aber die Überlegungen des LG München vor Augen hat, dass eine Kündigung wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage geboten ist, weil für den Auftraggeber aufgrund einer endgültigen Entscheidung des EuGH zur Sanktionierung eines Mitgliedstaats zur Zahlung eines Pauschalbetrags oder Zwanggelds nach Art. 228 III EG-V das Einhalten des Vergabevertrags nicht mehr zumutbar ist[260], soll diese Frage verneint werden.
Zudem sind die Auftraggeber der Gefahr von Schadenersatzanforderungen ausgesetzt, die bei bereits getätigten Investitionen einen beträchtlichen Umfang erreicht haben, was die Praktikabilität dieses Wegs in Frage stellt.
Eine Kündigung des Vergabevertrags kann deshalb nicht die Nichtigkeit dieser Verträge ersetzen, sondern bleibt daneben als ein anderes Rechtsinstrument zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts bestehen.[261] Die Ursache der Anerkennung der Kündigungsmöglichkeit durch die nationalen Gerichte geht auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach ein unter Verstoß gegen das europäische Vergaberecht abgeschlossener Vertrag während seiner gesamten Laufzeit einen fortwirkenden Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht darstellt, und den Druck der Kommission, gemeinschaftsrechtswidrige Zustände zu beenden, zurück.[262]
Mit Anerkennung der Kündigungsmöglichkeit bereits durchgeführter Vergabeverträge wird aber gleichzeitig eine deutliche Entwertung von Art. 2 VI RMR erreicht, wonach die Kompetenzen der Nachprüfungsinstanzen nach dem Vertragabschluss auf Schadenersatz beschränkt werden können.
Vor diesem Hintergrund scheint eine Änderung der Rechtsmittelrichtlinie dringend geboten. Ob die Kommission diesen Anforderungen genug Rechnung getragen hat, stellt den Gegenstand des dritten Teils der vorliegenden Arbeit dar. Im Folgenden werden aber die zulässigen Ausnahmen von der Einleitung des Vergabevertrags näher behandelt.
II. In-house-Geschäfte als Beispiel der zulässigen De-facto-Vergaben
Das nachstehende Kapitel zeigt die Gründsätze des In-house-Geschäfts an zahlreichen Beispielen der Judikatur des EuGH und der deutschen Gerichte auf. Er baut sich auf dem vorangehenden Kapitel auf und zeigt in welchen Fallkonstellationen eine Befreiung von der Einleitung eines Vergabeverfahrens vorliegt.
Im ersten Unterkapitel werden die Voraussetzungen der vergabefreien In-house-Geschäfte dargestellt und zu den streitigen Rechtsfragen Stellung genommen. Aufgrund dieser Ergebnisse wird weiter die Problematik der analogen Anwendung der Grundsätze des In-house-Geschäfts auf die horizontalen Leistungsbeziehungen zwischen verbundenen Unternehmen in Privatrechtsform unter Heranziehung von den Literaturmeinungen und neuesten Entscheidungen des EuGH näher behandelt.
Die öffentlichen Auftraggeber haben immer versucht, den Anforderungen des Vergaberechts durch den Abschluss vergabefreier Eigengeschäfte auszuweichen oder öffentliche Aufträge unter Missachtung des Vergaberechts in der Hoffnung zu vergeben, dass der Verstoß gegen die Ausschreibungsverpflichtung unerkannt oder mangels effektiven Rechtsschutzes zumindest ungesühnt bleibt. Deshalb hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung versucht, diesen Versuchen zu entkommen, indem er die Spielräume der öffentlichen Auftraggeber enger gemacht hat.
Aufgrund dessen ist die Behandlung von In-house-Geschäften eng mit der Frage des effektiven Rechtsschutzes im Nachprüfungsverfahren verbunden. Ihr widmet sich das folgende Kapitel.
1. In-house-Vergaben an gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen
a) Voraussetzungen vergabefreier In-house-Geschäfte
aa) Einleitung
Im freihändigen Verfahren wird der Zuschlag direkt und ohne Ausschreibung bzw. Einladung weiterer Anbieter einem einzelnen Anbieter erteilt.[263]
Wie schon dargestellt, hat der EuGH in mehreren Entscheidungen[264] die allgemeinen Voraussetzungen für das In-house-Geschäft ausgearbeitet.[265] Erstens muss ein öffentlicher Auftraggeber einen Vertrag mit einem selbständigen Rechtsträger schließen, an dem er beteiligt ist. Zweitens muss der öffentliche Auftraggeber über den selbständigen Rechtsträger eine Kontrolle ausüben, wie über seine eigene Dienstelle, d.h. der selbständige Rechtsträger darf keine eigene Entscheidungsgewalt ausüben. Und drittens muss der selbständige Rechtsträger seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichten.[266]
Allerdings umreißt die bisherige Rechtsprechung nur die Konturen des In-house-Geschäfts; es kann aus ihr nicht ein für die Mehrzahl der praktischen Fälle tauglicher subsumierender Tatbestand des In-house-Geschäfts abgeleitet werden. Vor diesem Hintergrund bestehen derzeit durchaus erhebliche Rechtsunsicherheiten bezüglich der Voraussetzungen und der Reichweite von In-house-Geschäften.
Unerheblich für die Frage eines In-house-Geschäfts ist nach der Rechtsprechung des EuGH, ob der selbständige Auftragnehmer als „Auftragnehmer“ ebenfalls öffentlicher Auftraggeber ist oder nicht. Die Rechtsprechung betrifft daher lediglich den Begriff des öffentlichen Auftrags. Methodisch liegt in ihr eine teleologische Reduktion des Auftragbegriffs.[267] Sachverhalte, die solche Konstellationen im Wesentlichen gleichstellen, in denen eine interne Abteilung des Auftraggebers für diesen vergaberechtsfrei Leistungen erbringt, sollten nicht unterschiedlich behandelt werden. „Aufträge“ an unselbständige Untergliederungen eines öffentlichen Auftraggebers stellen nämlich keine öffentlichen Aufträge im Sinne des Vergaberechts dar. Denn ein Auftrag setzt grundsätzlich eine Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen voraus.[268]
bb) Kontrolle wie über eine eigene Dienstelle
Über die Voraussetzung „Kontrolle wie über eine eigene Dienstelle“ herrscht keine Einigkeit in der Literatur[269] und Rechtsprechung.[270]
Die bisher herrschende Meinung, die auch Generalanwältin Stix-Hackl[271] in ihren Schlussanträgen vertreten hat, ging davon aus, dass die Beteiligung Privater nicht per se eine dienstähnliche Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen ausschließe, sondern umfassende Kontrollmöglichkeiten aufgrund des Gesellschaftsrechts, der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder sonstiger vertraglicher bzw. tatsächlicher zur Bejahung dieser Frage bestehen müssten.[272] Überwiegend wurde auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags abgestellt.[273]
Teilweise wurde auch die Auffassung vertreten, dass jede gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten Dritten eine vergleichbare bzw. entsprechende Kontrolle und damit die Annahme eines In-house-Geschäfts verhindert.[274] Diese Meinung wurde dadurch begründet, dass eine private Beteiligung jedenfalls im Ergebnis zu einem Verlust an Entscheidungsmacht der öffentlichen Vergabestellen über die Beteiligungsgesellschaft führe.
Der EuGH hat sich in seiner Grundsatzentscheidung in der Rechtssache „Stadt Halle“[275] der letztgenannten Meinung angeschlossen, jedoch mit unterschiedlichen Argumenten.[276] Nach seiner Ansicht sind Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts mit Rücksicht auf die Ziele der Vergaberichtlinien eng auszulegen.[277] Die Vergaberechtsvorschriften seien grundsätzlich nur dann nicht anzuwenden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber seine Aufgabe mit eigenen Mitteln, d.h. ohne Rückgriff auf externe Ressourcen erfüllt. Unter den in „Teckal“- Urteil genannten Voraussetzungen sei eine Direktvergabe darüber hinaus ausnahmsweise auch an Unternehmen gerechtfertigt, die sich rechtlich vom Auftraggeber unterscheiden, falls der Auftraggeber über dieses Unternehmen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigene Dienstelle ausübe.[278] Folglich schließe eine Beteiligung eines privaten Mitgesellschafters diese Kontrollmöglichkeit des Auftraggebers per se aus, weil ein öffentlicher und ein privater Anteilseigner unterschiedliche Ziele verfolgen würden.[279] Während der öffentliche Auftraggeber seine Tätigkeit an Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen, ausrichte, verfolge ein privater Investor privatnützliche und daher andere Ziele.[280] Zudem würde die In-house-Vergabe an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen dem privaten Mitgesellschafter Wettbewerbsvorteile verschaffen, deshalb setzte sie der Ziele der gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften, insbesondere der Gleichbehandlung und des freien Wettbewerbs, entgegen.
In der Literatur gehen die Meinungen über die Judikatur des EuGH auseinander.[281] Einerseits wird die Meinung vertreten, dass die Erwägung des EuGH, dass ein In-house-Geschäft deshalb ausgeschlossen ist, weil der öffentliche und der private Partner zwangläufig unterschiedliche Interessen verfolgen, oberflächlich erscheine. Der EuGH habe verkannt, dass die Partner eines gemischt-wirtschaftlichen Gemeinschaftsunternehmens im Sinne des Public Private Partnership Gedankens grundsätzlich ein gemeinsames Interesse verfolgen, nämlich die möglichst effiziente wirtschaftliche Aufgabenerledigung.
Inwieweit die im Vordergrund stehenden öffentlichen Interessen vom Auftraggeber durchgesetzt werden können, sei eine Frage der konkreten Ausgestaltung der Partnerschaft.[282]
Andererseits begrüßen viele Autoren die Entscheidung des EuGH, weil sie über die Rechtsproblematik der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen Klarheit bringt.[283]
Die Argumentation des EuGH überzeugt.[284] Die volle Wirksamkeit der Ziele des Vergaberechts bleibt nur durch diese enge Auslegung der Ausnahmen vom förmlichen Vergabeverfahren erhalten.
Zudem ist auch anzuführen, dass ein öffentlicher Auftraggeber nur teilweise eigene Sachmittel und eigenes Personal einsetzt und für die übrigen Leistungen auf die Ressourcen des privaten Unternehmens zurückgreift. Gerade deswegen wurde überhaupt ein Vergabeverfahren geschaffen und die öffentliche Hand immer dann verpflichtet, ein Vergabeverfahren einzuleiten, unabhängig davon, welcher Teil der Aufgabe der private Unternahmen ausmacht.
cc) Wesentlicher Tätigkeitsumfang
Die zweite Voraussetzung geht dahin, wann der Auftragnehmer eine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber ausrichtet. Auch zu diesem Aspekt wird eine Vielzahl von Meinungen vertreten.[285] Vor allem wird die Analogie zur 80%-Regelung des Art. 13 SKR bzw. 10 I VgV gezogen.[286]
Vereinzelt wird in das Wesentlichkeitskriterium sowohl ein qualitatives als auch ein quantitatives Merkmal hineingelesen. So würde der Umsatzanteil ein wichtiges Indiz für die Beurteilung der Wesentlichkeit sein, müsste aber im Einzelfall durch andere Faktoren qualitativ ergänzt werden.[287]
Vor diesem Hintergrund hatte das OLG Naumburg dem EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ die Frage vorgelegt, ob es für die Zurechnung einer Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand zum Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers genüge, dass mindestens 80% des von diesem Unternehmen während des letzten drei Jahren erzielten Umsatzes aus der Erbringung von Dienstleistung für den öffentlichen Auftraggeber stamme oder, soweit noch keine dreijährige Geschäftszeit vorliege, im Wege der Prognose eine Erfüllung dieser 80%-Regel zu erwarten sei.[288]
Der EuGH hat sich aber zu diesem Tatbestandsmerkmal noch nicht geäußert.[289] Deshalb bleibt noch offen, ob der EuGH im Sinne der Kommissionsansicht entscheiden würde oder in diesem Punkt dem Ansatz der Generalanwältin[290], die eine differenzierte Betrachtung verlangt, wo neben qualitativer auch quantitativer Kriterien, wie z.B. die jeweilige Wettbewerbssituation, herangezogen werden müssen, zu folgen bereit gewesen wäre.
Auf jeden Fall ist aus der Rechtssprechung des EuGH zu entnehmen, dass die Ausnahmetatbestände restriktiv auszulegen sind. Diese Rechtsprechung hat der EuGH auf das In-house-Geschäft übertragen. Folglich sollte eine Übertragung der Wesentlichkeitsschwelle aus der Sektorenkoordinierungsrichtlinie für die Beurteilung von In-house-Geschäften auf Grundlage der klassischen Koordinierungsrichtlinie zweifelhaft sein. Desto mehr sollte davon Abstand genommen werden, wenn man berücksichtigt, dass die Generalanwältin einer analogen Anwendbarkeit der 80%-Regelung eine klare Absage erteilt hat.
b) Rechtsfolgen bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen
Die Frage, welche Rechtsfolgen es nach sich zieht, wenn die Voraussetzungen des In-house-Geschäfts nicht erfüllt sind und daher eine öffentliche Auftragsvergabe erforderlich gewesen wäre, ist eng mit der Gewährleistung effektiven Rechtschutzes im Nachprüfungsverfahren verbunden, weil der EuGH in seinem Urteil vom 11.1.2005 davon ausgegangen ist, dass die De-facto-Vergaben der Nachprüfung im Sinne der Rechtsmittelrichtlinie unterliegen müssen.[291] Die Entscheidung, kein Vergabeverfahren einzuleiten, sei als eine Entscheidung im Sinne des Art. 1 I RMRL anzusehen.[292] Es spiele keine Rolle, ob die Entscheidung außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens getroffen werde. Ebenso wenig sei erforderlich, dass sich der „Kläger“ schon in einer formalen Bieter- oder Bewerbereigenschaft befinde. Nachprüfbar seien alle Willenäußerungen des öffentlichen Auftraggebers, welche im Zusammenhang mit einem Auftrag getätigt werden und die den interessierten Personen zur Kenntnis gelangen, sofern sie über das Stadium der Vorbereitung und Sondierung hinausgehen und Rechtswirkungen entfalten können.[293]
Aus der Judikatur des EuGH folgt aber nicht, dass der rechtswidrig zu Stande gekommene Vertrag unwirksam wäre. Wie schon dargestellt, ergibt sich eine solche Rechtsfolge aus den Vorschriften der Rechtsmittelrichtlinie nicht.[294] Nach Art. 2 VI RMRL obliegt die Lösung dieser Rechtsfrage den Mitgliedstaaten.
Allerdings müsste die dargestellte Rechtsprechung des EuGH vor dem Hintergrund angesehen werden, dass die Europäische Kommission immer versucht hat, bereits geschlossene, aber noch laufende Verträge, die unter Verstoß gegen das EG-Vergaberecht freihändig vergeben wurden, mittels eines Zwangsgeldverfahrens nach Art. 228 EG-V anzugreifen. Die Kommission vertritt die Auffassung, dass der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht so lange fortbestehe, wie der Vertrag noch läuft und nicht beendet wurde.[295] Im Ergebnis sind die Mitgliedstaaten dazu gezwungen, den fraglichen Vertrag vorzeitig zu beenden.[296]
2. In-house-Vergabe an gemischt-öffentliche Unternehmen
a) Einleitung
In diesem Kapitel werden die Meinungen in der Literatur zu der Frage der horizontalen Auftragsvergabe dargestellt. Anschließend werden die zwei neusten Grundsatzentscheidungen zu dieser Problematik präsentiert, die Rechtsklarheit über die Rechtslage der horizontalen Auftragsvergabe bringen sollte.
b) Problemstellung
Erörtert wurden bisher nur die so genannten vertikalen Beschaffungsbeziehungen zwischen verbundenen Unternehmen, wenn außer der Mutergesellschaft auch die nachfragende Tochtergesellschaft öffentliche Auftraggeberin ist. Fraglich ist es aber, ob die Grundsätze der In-house-Geschäfte auch auf den Fall horizontaler Auftragsvergabe zwischen öffentlichen Beteiligungsgesellschaften anwendbar sind. In dieser Fallkonstellation liegt ein kommunaler bzw. staatlicher Muttergesellschafter vor, der seinerseits mehrere eigene, d.h. in alleinigem oder im überwiegenden Anteilsbesitz befindliche, aber rechtlich selbständige Tochtergesellschaften unterhält, die zueinander in gegenseitigen Leistungsbeziehungen stehen.
c) Literaturmeinung
Diese Frage ist sehr umstritten. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass ein In-house-Geschäft zwischen den Anteilseignern und den Unternehmen möglich ist. Argumentiert wird damit, dass der EuGH in dem Fall „Teckal“[297] entschieden habe, dass die fragliche Gemeinde nur einer von 45 kommunalen Gesellschaftern des Dienstleistungsunternehmens war und 0,9% der Anteile an diesem Unternehmen hielt. Deshalb sei eine Übertragung der dort ausgearbeiteten Grundsätze auf die vorliegende Fallkonstellation möglich, weil der EuGH von einer Beteiligung der gleichgestellten öffentlichen Unternehmen am Auftragnehmer ausgegangen sei.[298] Zudem wird der Gesichtpunkt der kommunalen Zusammenarbeit vorgebracht. Bei der Gründung eines rein öffentlich gehaltenen Gemeinschaftsunternehmens hätten die Auftraggeber den innerstaatlichen Bereich nicht verlassen. Es handelte sich nicht um eine Beschaffung am privaten Markt, sondern einen internen Organisationsakt staatlicher Stellen.[299] Da der EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ auf das entgegensätzliche Interesse zwischen privatem und öffentlichem Aufragnehmer abstellte, sei daraus zu entnehmen, dass bei öffentlichen Stellen, die gänzlich im öffentlichen Interesse liegende Ziele verfolgen, ein vergabefreies Geschäft auch dann zulässig wäre, wenn der öffentliche Auftraggeber lediglich eine Minderheitsbeteiligung an der gemeinsamen Gesellschaft besitze.[300]
Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass eine direkte Anwendung der Grundsätze der In-house-Geschäfte auf unseren Fall gescheitert ist, weil weder die erste Schwestergesellschaft noch die andere Schwestergesellschaft der gegenseitigen unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle unterliegen würden. Trotzdem käme eine indirekte Anwendung der In-house-Grundsätze in Betracht, weil es keinen Unterschied gebe, ob ein rechtlich selbständiges, aber wegen der Kontrolle durch die öffentlichen Muttergesellschaft tatsächlich unselbständiges Tochterunternehmen an ein anderes wie eine eigene Dienstelle geführtes Tochterunternehmen öffentliche Aufträge vergebe.[301]
Vereinzelt wurde in der Literatur eine Übertragung der für vergaberechtsfreie In-house-Geschäfte ausgearbeiteten Grundsätze verneint, weil eine Gemeinde von den anderen Gemeinden überstimmt werden könnte.[302]
Schließlich kommen manche Autoren zu dem Ergebnis, dass die Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts, wie etwa das In-house-Geschäft, nur in eng begrenzten Sachverhalten möglich seien.[303] Da der EuGH in seinem Teckal-Urteil klar gestellt habe, dass für die Anwendung der europäischen Vergaberichtlinien grundsätzlich schon das Vorliegen eines entgeltlichen Vertrags zwischen zwei rechtlich verschiedenen Personen ausreiche, gelte dies selbstverständlich auch für das vertragliche Auftragsverhältnis zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Schwesterunternehmen.[304]
d) Die neusten EuGH-Entscheidungen zur Frage der horizontalen Auftragsvergabe
Der EuGH hat in zwei Grundsatzentscheindungen[305] die Grundsätze der horizontalen Auftragsvergabe ausgearbeitet und dadurch für Rechtsklarheit gesorgt.
In der Rechtssache „Carbotermo“ musste der EuGH die Frage beantworten, ob eine Direktvergabe eines Auftrags über die Lieferung von Brennstoffen und Wärme für Heizungsanlagen, die im Eigentum der Gemeinde stehen und über deren Betrieb, Leitung und Wartung an eine Gesellschaft, deren Anteile nicht unmittelbar von der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, sondern von einer anderen Gesellschaft gehalten werden, deren Grundkapital sich zu 99,98% im Besitz der öffentlichen Verwaltung befindet, mit der RL 93/36 vereinbart ist.
Demgegenüber hatte sich der EuGH in der Rechtssache „Auroux“ mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein öffentlicher Auftraggeber für den Abschluss einer Vereinbarung von der Einhaltung des Vergabeverfahrens befreit ist, wenn die Vereinbarung nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, die Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen.
aa) Carbotermo
Die Gemeinde Busto Arsizio veröffentlichte am 22. September 2003 eine Ausschreibung über die Lieferung von Brennstoff sowie die Wartung der Heizungsanlagen der Gemeindegebäude und ihre Anpassung an normative und technische Standards. Zu dieser Ausschreibung gaben die Carbotermo SpA und das Consorzio Alisei jeweils ein Angebot ab. Das Kapital der AGESP SpA wird zu 100% von AGESP Holding gehalten. Das Kapital der AGESP Holding seinerseits wird zu 99,98% von der Gemeinde Busto Arsizio gehalten. Bei den anderen Aktionären handelt es sich um die Gemeinde Castellanza, Dairago, Fagnano Olana, Gorla Minore, Marnate und Olgiate Olona, die jeweils eine Aktien halten.
Am 21.November 2003 beschloss die Gemeinde Busto Arsizio die Ausschreibung auszusetzen und mit Entscheidung vom 18.Dezember 2003 vergab die Gemeinde Busto Arsizio den fraglichen Auftrag direkt an die AGESP SpA. Sie war der Meinung, dass die beiden in der Gemeinschaftsrechtsprechung für die Vergabe öffentlicher Aufträge ohne Ausschreibung aufgestellten Bedingungen erfüllt seien, da nämlich die Gebietkörperschaft über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienstellen ausübe und dass der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für die ihn kontrollierende Körperschaft verrichte.
Die Carbotermo SpA und das Consorzio Alisei klagten beim Tribunale administrativo regionale per la Lombardia gegen die Entscheidung über die Aussetzung der Ausschreibung, das dem EuGH die Frage der Zulässigkeit der Direktvergabe im vorliegenden Fall vorgelegt hat.
Auf das Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale administrativo regionale della Lombardia hat der EuGH zum ersten Mal zu der Problematik der In-house-Vergabe an gemischt-öffentliche Eigengesellschaften Stellung genommen.[306]
Der EuGH stellt bei der Prüfung, ob der öffentliche Auftraggeber eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienstellen ausübt, auf alle Umstände ab. Entscheidend sei, dass die Gesellschaft, an die der Auftrag vergeben wird, einer Kontrolle unterworfen werden müsste, die es dem öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft einzuwirken. Es müsste sich also um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigsten Entscheidungen dieser Gesellschaft einen ausschlaggebenden Einfluss auszuüben, gegeben sein[307]
Nicht ausschlaggebend sei aber, dass der öffentliche Auftraggeber allein oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält.[308]
Der EuGH hat in dem konkreten Fall die Kontrollkompetenz des öffentlichen Auftraggebers verneint, weil sich aus den Satzungen der AGESP Holding und der AGESP SpA umfassende Kontrollkompetenzen für die Verwaltungsräte der beiden Gesellschaften ergeben. Die Satzungen behalten deshalb der Gemeinde Busto Arsizio keine Kontrollbefugnis und kein besonderes Stimmrecht vor, um die diesen Verwaltungsräten eingeräumte Handlungsfreiheit zu begrenzen. [309]
Zudem würde ein eventueller Einfluss der Gemeinde Busto Arsizio auf die Entscheidungen der AGESP SpA mittels einer Holdingsgesellschaft ausgeübt, ein Zustand, der eine Kontrolle, die der öffentliche Auftraggeber allein aufgrund seiner Kapitalbeteiligung an einer Aktiengesellschaft möglicherweise über diese ausübt, schwächen könnte.[310]
Aufgrund dessen stehe die RL 93/36 EG einer Direktvergabe eines öffentlichen Auftrags entgegen.[311]
bb) Auroux
In dem konkreten Sachverhalt haben Herr Auroux und acht andere Kläger eine Klage zur Nichtigkeit des Beschlusses des Stadtrats der Stadt Roanne vom 28.Oktober 2002 erhoben, mit dem der Bürgermeister ermächtigt wurde, mit der SEDL einen Vertrag über die Errichtung eines Freizeitzentrums in Roanne zu unterzeichnen. Die Kläger machen u.a. geltend, dass dieser Beschluss sowohl nach nationalem Recht als auch nach Gemeinschaftsrecht ungültig sei, weil dem Abschluss der Vereinbarung eine Bekanntmachung und Ausschreibung hätte vorausgehen müssen.
Unter diesen Umständen hat das Tribunal administratif de Lyon das Verfahren ausgesetzt und dem Gericht die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob der erste öffentliche Auftraggeber für den Abschluss einer solchen Vereinbarung von der Einhaltung des Vergabeverfahrens befreit ist, weil diese Vereinbarung nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann und dieses Verfahren von dem zweiten öffentlichen Auftraggeber für die Vergabe seiner Bauaufträge durchzuführen ist.
Der EuGH hat entschieden, dass der Umstand, dass es sich um eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft handelt, an der privates Kapital beteiligt ist, die Möglichkeit ausschließe, über diese eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienstellen auszuüben.[312]
Weiter bestätigt der EuGH seine frühere Rechtsprechung, nach der die RL 93/37/EWG keine Bestimmung enthalte, die es erlaube, sie im Fall von öffentlichen Bauaufträgen zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern nicht anzuwenden, selbst wenn der zweite öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, den Auftrag zu vergeben.[313]
Aufgrund dessen sei ein öffentlicher Aufraggeber nicht davon befreit, die in RL 93/37 vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von Bauaufträgen einzuhalten, auch wenn die in Rede stehende Vereinbarung nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden könnte, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, diese Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen.[314]
e) Würdigung der dargestellten EuGH-Entscheidungen
Die Judikatur des EuGH in den beiden dargestellten Sachverhalten ist zu begrüßen. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Carbotermo“ betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vergabe eines öffentlichen Auftrags als eine In-house-Vergabe gilt. Es handelt sich also um ein weiteres Verfahren zur Auslegung der im Urteil in der Rechtssache „Teckal“[315] entwickelten und in der Rechtssache „Stadt Halle“[316] näher präzisierten Kriterien.
Im Gegensatz zu dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ geht es in der Rechtssache „Carbotermo“ nicht um eine gemischt-wirtschaftliche Einrichtung, sondern um eine Einrichtung, an der keine privaten Unternehmen beteiligt sind. Gegenüber der Rechtssache „Teckal“ weist aber der Sachverhalt „Carbotermo“ viele Ähnlichkeiten auf, weil wie dort eine gemischt-öffentliche Einrichtung zugrunde liegt. Trotzdem unterscheidet sich der Sachverhalt „Carbotermo“ von dem des Teckals dadurch, dass es um eine indirekte Beteiligung geht. Dazu hat der EuGH mit Recht auf den in der Rechtssache „Parking Brixen“ aufgestellten Maßstab verwiesen, nach dem es darauf ankommt, ob die kontrollierte Einrichtung über ein bestimmtes Maß an Selbständigkeit verfügt.[317]
Hinsichtlich der Antwort auf die Frage, wie gemischt-öffentliche Einrichtungen zu behandeln sind, hat der EuGH seine frühere Rechtsprechung bestätigt, nach der jede Ausnahme von der Geltung der Verpflichtungen zur Anwendung der Gemeinschaftsrechtsvorschriften eng auszulegen ist.[318]
Der EuGH hat im konkreten Sachverhalt aufgrund der Satzungen der fraglichen Unternehmen, die Möglichkeit der Beteiligung Privater bejaht und eine gewisse rechtliche Bedeutung der künftigen Öffnung des Gesellschaftskapitals für Private anerkannt. Außerdem hat der EuGH aufgrund der Satzungen der fraglichen Unternehmens eine Kontrolle der öffentlichen Hand mit Recht verneint, weil die Verwaltungsräte der in Frage stehenden Unternehmen über umfassende Befugnisse über die Leitung verfügen, ein Zustand, der imstande ist, einen eventuellen Einfluss einer bestimmten Gemeinde auf das fragliche Unternehmen schwächen kann.
Aufgrund dessen hat der EuGH mit Recht entscheiden, dass das Gemeinschaftsrecht einer Direktvergabe an eine Aktiengesellschaft, deren Verwaltungsrat über weite Leitungsbefugnisse verfügt, die er autonom ausüben kann, und deren Kapital gegenwärtig vollständig von einer anderen Aktiengesellschaft gehalten wird, deren Mehrheitsaktionär der öffentliche Auftraggeber ist, entgegensteht.
Ebenso hat der EuGH in der Rechtssache „Auroux“ entscheiden, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht davon befreit ist, die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhalten, auch wenn die in Rede stehenden Vereinbarungen nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden können, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, diese Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen. [319]
Zwar hat der EuGH in dem Urteil „Mailänder Scala“ die Durchführung von Vergabeverfahren für entbehrlich gehalten und ausgeführt, dass die praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts auch dann gewahrt sei, wenn die betreffende Gemeindeverwaltung den Bauträger und Genehmigungsinhaber nach nationalem Recht dazu verpflichten könne, seinerseits diese Verfahren anzuwenden.[320] Aber eine solche Erwägung ist nur unter den besonderen, im Fall „Mainländer Scala" gegebenen Umständen gerechtfertigt. Im konkreten Sachverhalt wurde als Auftragnehmer des öffentlichen Bauauftrags kraft Gesetzes von vornherein der Eigentümer des Baulandes und Inhaber der Baugenehmigung festgelegt und die Gemeinde als öffentliche Auftraggeberin keine Wahlfreiheit hatte, ein anderes Unternehmen zu beauftragen.[321]
Allerdings könnten öffentlich-rechtliche Raumordungsvereinbarungen in der Rechtssache „Auroux“ nur mit einem begrenzten Kreis von Unternehmen abgeschlossen werden. Dies bedeutet aber nicht, dass, wie im Fall „Mailländer Scala“, kraft Gesetzes nur ein einziges Unternehmen beauftragt werden kann.
Im Gemeinschaftsvergaberecht ist der Verzicht auf ein Vergabeverfahren lediglich dann erlaubt, wenn einer Stelle, die ihrerseits öffentliche Auftrageberin ist, in Ausübung bestimmter ihr zustehender ausschließlicher Rechte öffentliche Dienstleistungsaufträge erteilt werden. Als Ausnahmebestimmung ist diese Vorschrift jedoch eng auszulegen.[322] Deshalb hat der EuGH im konkreten Fall zu Recht entschieden, dass das Gemeinschaftsvergaberecht auch dann anzuwenden ist, wenn das beauftragte Unternehmen seinerseits gehalten ist, das Vergabeverfahren von sich aus durchzuführen.
Dritter Teil
Vorschlag der Kommission zur Änderung der RMRL
Im Folgenden werden die wesentlichen Änderungen, die ein eventuelles Inkrafttreten der neuen Rechtsmittelrichtlinie in der Fassung des Vorschlags der Kommission von 14.06.2006 mit sich bringt, dargestellt und daraufhin untersucht, inwieweit der Vorschlag der Kommission die Rechtsprechung des EuGH zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aufgenommen hat. Anschließend wird untersucht, welcher Änderungsbedarf für das deutsches Recht im Falle eines eventuellen Inkrafttretens des Kommissionsvorschlags besteht.
A. Darstellung des Vorschlags der Kommission zur Änderung der RMRL
I. Einleitung
Nach der Reform des materiellen Vergaberechts[323] hat die europäische Kommission nunmehr eine andere Etappe der Reform des europäischen Vergaberechts eingeleitet.
Am 14.06.2006 hat sie den Vorschlag für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Nachbesserung der Rechtsmittelrichtlinien 89/665/ EWG und 92/13/ EWG veröffentlicht.
Die gegenwärtige Rechtsmittelrichtlinie 89/665 EWG wurde deswegen erlassen, um eine wirksame Durchsetzung der bisherigen Vergaberichtlinien zu gewährleisten.[324]
Aber die Rechtsmittelrichtlinie 89/665 EWG hat mit ihrer Textnorm den angestrebten Schutzgrad der europaweit tätigen Unternehmen nicht erreicht.[325] Denn es hat sich gezeigt, dass das Gemeinschaftsvergaberecht von den Auftraggebern nicht immer zufrieden angewendet wurde.[326] Vor allem bleibt der erzielte Marktöffnungsgrad bis heute deutlich hinter den Erwartungen der Kommission zurück.[327] Nur bei einem möglichst hohen Grad der Marktöffnung könnten eigentlich alle Vorteile eines echten Wettbewerbs zum Tragen kommen.[328]
Neben dem Gesichtpunkt der unbefriedigend niedrigen Marktöffnung hat die Kommission festgestellt, dass auch auf Seiten der Rechtsanwender -Auftraggeber, Bieter und Rechtsanwälte- Reformen der bisherigen Regelungen der Rechtsmittelrichtlinie erforderlich sind. Zur Untersuchung dieses Reformbedarfs hatte die Generaldirektion „Binnenmarkt“ eine Internetkonsultation vom 19.03.2004 bis 07.05.2004 durchgeführt, um zu klären, ob die Umsetzung der bestehenden Rechtsmittelrichtlinie bei fehlerhaften Vergaben zu einem ausreichenden Rechtsschutz der Bieter geführt hat und um Verbesserungsvorschläge für eine wirksame Gestaltung der nationalen Nachprüfungsverfahren einzuholen. Die Ergebnisse sind auf folgender Webseite zu finden.[329]
In der Begründung ihres Richtlinienvorschlags benennt die Kommission zwei Hauptgründe dafür, nach denen das Rechtsschutzsystem für nicht zum Zuge gekommene Bieter an einem öffentlicher Auftrag zu erneuern ist, nämlich die Informationspflicht und De-facto-Vergabe.[330]
Die Kommission verweist erstens darauf, dass die geltenden Vorschriften keine koordinierten Regelungen über die Fristen für die Einleitung von Nachprüfungsverfahren vor Vertragsschluss enthalten. Dies habe dazu geführt, dass in den meisten Mitgliedstaaten noch immer keine inhaltlichen Regelungen eingeführt worden sind, die es übergangenen Bietern ermöglichen, im Falle einer Nachprüfung von Zuschlagentscheidungen den Vertragsschluss rechtzeitig zu suspendieren. Könne aber durch eine Nachprüfung eine Zuschlagsentscheidung nicht mehr korrigiert werden, sei ein wirksamer Primärrechtschutz, der bereits in der alten Richtlinie angestrebt werde, nicht möglich.[331]
Zweitens weist die Kommission auf einen weiteren schweren Mangel der jetzigen Rechtslage hin. Nach der heutigen Rechtslage können die interessierten Marktteilnehmer die rechtswidrige freihändige Vergabe zu verhindern, obwohl dies einen besonderes schwerwiegenden Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht darstellt.[332]
Die Reform der Rechtsmittelrichtlinie[333] zielt im Wesentlichen darauf, die Mitgliedstaaten zu zwingen, innerstaatliche Vorschriften zum vergaberechtlichen Primärrechtschutz so auszugestalten, dass übergangene Bieter überall in der Gemeinschaft prozessuale Möglichkeiten zur Verfügung haben, die Verletzung bieterschützender materieller Vergabevorschriften durch die Anstrengung wirksamer Nachprüfungsverfahren überprüfen und die Zuschlagentscheidung eventuell korrigieren zu lassen. Dadurch beabsichtigt die Kommission einen erhöhten Anreiz für Unternehmen, sich intensiver als bisher auch grenzüberschreitend um öffentliche Aufträge zu bewerben, sowie eine disziplinierende Wirkung auf die öffentlichen Auftraggeber, auf eine strikte Einhaltung des europäischen Vergaberechts bei der Ausschreibung ihrer Aufträge zu achten.[334]
II. Die vorgeschlagenen Rechtsinstrumente zur Verbesserung des Primärrechtschutzes
Zur Lösung der Problematik der De-facto-Vergabe werden mehrere prozessuale Möglichkeiten vorgesehen. Welche dies sind, stellt der Gegenstand des nächsten Kapitels dar.
1. Einführung gemeinschaftsweiten Mindeststillhaltefristen
Vom echten vergaberechtlichen Primärrechtschutz kann man nur dann sprechen, wenn ein übergangener Bieter die Möglichkeit hat, die Vergabeentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers nachprüfen zu lassen, bevor diese durch den Vertragschluss mit dem bevorzugten Bieter vollendete Tatsachen schafft. Deshalb will die Kommission die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG an bestimmte richtungweisende Entscheidungen des EuGH anpassen.[335]
Die Anpassung soll in der Weise erfolgen, dass eine sog. Stand-Still-Periode zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Abschluss des Vergabevertrags eingeführt wird, die den Bieter die Möglichkeit gibt, die Zuschlagsentscheidung in einem Nachprüfungsverfahren anzufechten.
Diese Mindest-Stillhaltefrist soll nach dem neu in der RMRL einzufügenden Art. 2a Nr.2 zehn Kalendertage betragen, und zwar gerechnet ab dem Tag, nach dem den betroffenen Bietern die Zuschlagsentscheidung per Fax oder auf elektronischem Wege übermittelt wurde.
Diese Fristen können für die in Art. 38 VIII RL 2004/18 EG genannten Fälle[336] auf mindestens sieben Kalendertage gekürzt werden. Gleiches gilt auch bei Aufträgen, die auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen oder im Rahmen dynamischer Beschaffungssysteme gem. Art. 32 RL 2004/18 EG bzw. Art. 33 RL 2004/18 EG vergeben werden.[337]
Ganz entfallen soll diese Mindest-Stillhaltefrist nur dann, wenn zwingende, dringliche Gründe i.S.d. Art. 31 Nr. 1 lit. c) RL 2004/18 EG[338] vorliegen, die eine sofortige Auftragserteilung erforderlich machen.
Andere Ausnahmetatbestände von der Informationspflicht sind in Art. 2b lit. a bis e Kommissionsvorschlag aufgelistet. Darunter fallen spezielle Fallkonstellationen eines Vergabeverfahrens, z.B. Verfahren, in denen der Auftraggeber nur das Angebot des Bieters erhalten hat, dem auch der Zuschlag erteilt wird, oder als Ergebnis des Wertungsprozesses nur ein zuschlagsfähiges Angebot übrig geblieben ist.
2. Primärrechtschutz gegen De-facto-Vergaben
a) Einleitung
Darüber hinaus vertritt die Kommission die Auffassung, dass dringender Reformbedarf auch angesichts der Frage der De-facto-Vergaben besteht. Die Unternehmen, die an öffentlichen Aufträgen interessiert sind, seien praktisch rechtschutzlos, weil das Gemeinschaftsvergaberecht keine prozessuale Möglichkeit für Interessenten vorlege, öffentliche Auftraggeber zur Durchführung gebotener Ausschreibungen im Wettbewerb zu zwingen. [339]
Sie beklagt den Widerspruch zwischen der Feststellung des EuGH[340], dass die rechtswidrige freihändige Vergabe von öffentlichen Aufträgen einen ganz beträchtlichen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht darstellt, und der bestehenden Rechtslage, die nicht imstande ist, eine solche rechtswidrige Vergabe zu verhindern oder ihre Folgen wirksam zu korrigieren.[341]
Zur Lösung dieses Konflikts zwischen dem Ziel der Rechtsmittelrichtlinie hat die Kommission eine neue Verfahrensart vorgeschlagen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sichergestellt werden muss, sowie die Einhaltung von Mindest-Stillhaltefristen vor einer Direktvergabe und Anordnung der Nichtigkeitsfolge bei Nichtbeachtung seitens der Mitgliedstaaten vorgesehen werden müssen.[342] Im Folgenden werden die Merkmale dieses Verfahrens näher dargestellt.
b) Keine Entfaltung vertraglicher Wirkungen der Zuschlagsentscheidung
Nach dem Vorschlag der Kommission sollte die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG um einen weitestgehend neuen Art. 2e nr.2 lit.a ergänzt werden, nach dem die Zuschlagsentscheidung keine vertragliche Wirkung entfalten darf. Dies macht deutlich, dass die Kommission den Verzicht auf die Einheitslösung, die im deutschen und österreichschen Recht existiert[343], verlangt. Die Textnorm des Vorschlags spricht ausdrücklich von Zuschlagsentscheidung und nicht von der Auswahlentscheidung, das Gemeinschaftsrecht kennt sogar den begrifflichen Unterschied zwischen Zuschlagsentscheidung und Auswahlentscheidung nicht.
Vor diesem Hintergrund scheint der Ansatz, in § 13 VgV im Wege der gemeinschaftsrechtlichen Auslegung der Norm eine Trennung zwischen Zuschlagsentscheidung und Auswahlentscheidung hineinzulesen, nicht mehr vertretbar zu sein.[344]
c) Transparenzgebot
Nach Art. 2e Nr.2 lit.b Kommissionsvorschlag muss ein öffentlicher Auftraggeber, der einen öffentlichen Auftrag oberhalb der Schwellenwerte ohne formgebundenes Verfahren zu vergeben beabsichtigt, die beabsichtige Direktvergabe öffentlich bekannt zu machen. Dabei hat die Bekanntmachung Mindestinformationen zu enthalten, die in den Anhängen I und II des Vorschlags vorgegeben werden. Neben allgemeinen Angaben zum Auftraggeber und Auftrag hat der öffentliche Auftraggeber insbesondere die Gründe zu nennen, aus denen er im konkreten Fall auf die Durchführung eines formgebundenes Verfahrens verzichten zu können glaubt. Er muss ferner seinen Vertragspartner nennen sowie die Instanz, bei der ein Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung der Zulässigkeit der Direktvergabe angestrengt werden kann.
d) Einführung von Mindest-Stillhaltefristen
Nach Veröffentlichung der Bekanntmachung ist dann wiederum eine Stillhaltefrist von mindestens zehn Kalendertagen vorzusehen, innerhalb derer der betreffende Vertrag nicht wirksam werden kann und somit einer Überprüfung seiner zulässigen direkten Vergabe zugänglich ist. Die Mindeststillhaltefrist entfällt wiederum in dringlichen, zwingenden Fällen.
e) Nichtigkeitsfolge
Wird ein Auftrag direkt vergeben, ohne dass der Auftraggeber die oben unter lit. a dargestellten Maßnahmen durchführt und die Stillhaltefrist einhält, soll dies gemäß des neuen Art. 2f II zur Unwirksamkeit des Vertragschlusses führen.
Da nach ständiger Rechtsprechung des EuGH der in einer unzulässigen Direktvergabe eines Auftrags liegende Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht so lange andauert, wie der rechtswidrig zu Stande kommende Vertrag durchgeführt wird, wäre wiederum die Folge eine fortdauernde Unwirksamkeit des Vertrags.[345]
Dies hat zu einer Reihe von Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen die Mitgliedstaaten mit dem Ziel geführt, diese dazu zu verpflichten, auf die Rückgängigmachung unzulässig direkt vergebener Verträge zu dringen. Die Kündigung solcher Verträge war aber mit vielen rechtlichen und ökonomischen Problemen verbunden.[346] Diesem Zustand hat die Kommission Rechnung getragen, indem sie in Art. 2f III Kommissionsvorschlag den Mitgliedstaaten das Recht zugestanden hat, vorzusehen, dass ein Vertrag, der unter Missachtung der in Art. 2a Kommissionsvorschlag enthaltenen Stillhaltefristen geschlossen wird, gleichwohl zwischen den Vertragspartnern oder gegenüber Drittern Rechtswirkung entfaltet, und zwar nach Ablauf einer mindestens sechsmonatigen Verjährungsfrist, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Vertragschlusses. Die Rechtswirksamkeit soll auch dann eintreten, wenn eine von einem verhinderten Bieter angerufene Nachprüfungsinstanz feststellt, dass es bestimmte zwingende Gründe eines nicht wirtschaftlichen Allgemeininteresses rechtfertigen, im betreffenden Fall die Rechtswirksamkeit des Vertrages nicht in Frage zu stellen. Weiter sollten die Mitgliedstaaten Sanktionen festlegen, damit solche gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Verträge nicht ungeahndet bleiben.
III. Literaturmeinung
In der Fachliteratur hat der Vorschlag der Kommission zur Nachbesserung der Rechtsmittelrichtlinie nicht immer Übereinstimmung gefunden. Unterstützt wird der Kommissionsvorschlag überwiegend lediglich in Bezug auf die vorgeschlagene Einführung einer Stillhaltefrist, mit der verhindert werden soll, dass öffentliche Auftraggeber vor der Mitteilung der Vergabeentscheidung an die übrigen Teilnehmer des Vergabeverfahrens einen Vertrag abschließen.[347]
Obwohl das Konzept der Stillhaltefrist im Allgemeinen anerkannt wird, wird am meisten an der Regelung über die Stillhaltefrist kritisiert, dass die genannte Vorschrift dahingehend verstanden werden könne, dass die Kommission nicht auf die Absendung, sondern auf den Zugang abstellt, was für nicht tragbar erklärt wird.[348] Als Argument dafür wird die fatale Konsequenz angeführt, dass der öffentliche Auftraggeber über den Fristbeginn, und damit auch über das Fristende, im Unklarheiten gelassen wird. Deshalb wäre eine Klarstellung erforderlich, aus der sich zweifelfrei ergibt, dass die Frist mit Absendung der Information beginnt.
Zudem werden andere Mangel kritisiert, nämlich das Definieren von Stillhaltefristen als Kalendertage sowie ihre Kürze.
In manchen Mitgliedstaaten und zu bestimmten Zeiten im Jahr könnten die zehn Kalendertage drei Werktagen entsprechen, während die drei Kalendertage unter Umständen überhaupt keine Werktage enthalten.[349] Darüber hinaus wäre im Falle einer freihändigen oder hausinternen Auftragsvergabe dieses Informationsproblem viel schlimmer. Da der große Teil von direkt vergebenen Aufträgen Missbrauchfälle darstellt, müsste sowohl der Dauer der Stillhaltefristen als auch einem Mechanismus, der die frühmögliche Benachrichtigung potenziell interessierter Bewerber über angebotene Verträge sicherstellt, mehr Beachtung geschenkt werden.[350]
Schließlich führte die beabsichtigte Neuregelung zur Bekanntmachung bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Direktvergabe nur dazu, von unbeteiligten Dritten dem Auftraggeber Steine in Weg zu legen. Keinesfalls dürfe allein die Verletzung formeller Bekanntgabe- und Stillhaltevorschriften zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens berechtigen. Eine Stillhaltepflicht für Aufträge, die gar nicht öffentlich ausgeschrieben werden müssen, stünde außerdem im Widerspruch mit Art. 1 I RMRL, der nur Verfahren, die in den Anwendungsbereich der RL 2004/18 EG fallen, regelte. Eine solche materielle Änderung könnte nur durch eine Reform der Vergaberichtlinien stattfinden.[351]
Hinsichtlich der Ausschreibungspflicht bei De-facto-Vergabe und Nichtigkeitsanordnung nach Art 2f II Kommissionsvorschlag wird die Kritik sogar virulent.
Vor allem hätte er für kommunale Unternehmen unerträgliche Konsequenzen zur Folge, weil ihnen die eingeräumten Gestaltungsspielräume entzogen würden.[352]
Zudem scheine aus kommunaler Sicht die Steigerung der Teilnahme ausländischer Firmen an Ausschreibungen nicht nachvollziehbar, weil selbst in Grenzgebieten die grenzüberschreitenden Aufträge nur einen Bruchteil des Gesamtvolumens ausmachten. Sprachliche und rechtliche Barrieren, insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen, könnten nur im Wege der Reform einer Richtlinie nicht gelöst werden.[353]
Aufgrund dessen wird der Vorschlag der Kommission zur Einführung von Stillhaltefrist und Anordnung der Nichtigkeitsfolge bei ihrer Nichtbeachtung als viel zu weitgehend angesehen und das nur derzeitige System, das mit Schadensersatz operiert, bevorzugt.[354] Die angeführte Internet-Konsultation sei viel zu unzureichend, um derart durchgreifende Änderungen rechtfertigen zu können. So eine erhebliche Belastung durch eine obligatorische Bekanntmachung aller über dem Schwellenwert liegender öffentlicher Aufträge ohne offizielles Angebotsverfahren sollte durch andere, gravierende Beweise gerechtfertigt werden.[355]
Vereinzelt wird der Kommission vorgeworfen, dass die Bestimmungen in Art. 2e II und III in materielles Recht der Vergabekoordinierungsrichtlinie eingreifen, deshalb könnte die genannte Vorschrift nicht Gegenstand der Überarbeitung der RMRL werden. Folglich seien die Ausnahmen in Art. 2e IV Kommissionsvorschlag auf alle in Art. 31 RL 2004/18 EG genannten Fällen des Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung auszudehnen.[356]
Ebenso wenig ist die Regelung des Art. 2f III Kommissionsvorschlag ohne Kritik. Erstens wird kritisiert, dass die Bezeichnung „ bestimmte Wirkungen zu entfalten“ zu unklar sei. Einer ex-tunc-Wirkung der Vertragsaufhebung wäre einer Beendigung mit ex-nunc-Wirkung, zumindest für Bauaufträge, vorzuziehen.[357] Zweitens sei eine Verkürzung der Verjährungsfrist von 6 Monaten auch notwendig, weil die Beteiligten während eines zu langen Schwebezustand einer großen Rechtsunsicherheit ausgesetzt seien.[358]
Drittens sei der Begriff „Verjährung“ verwirrend, weil nach dem deutschen Verständnis nur die Ansprüche verjähren können. Deshalb sei der Begriff „Verjährungsfrist durch „ Ausschlussfrist“ zu ersetzen.[359]
Und schließlich wird kritisiert, dass der Vorschlag der Kommission keine relative Nichtigkeit enthält, weil sich auf die Vertragsnichtigkeit nur solche Unternehmen berufen dürfen, die am Vergabeverfahren beteiligt waren und deren Rechte durch die Nichtigkeitsregelung geschützt werden sollen.
IV. Stellungnahme
Eine europaweite Einführung von Stillhaltefristen ist zu begrüßen.[360] Dies entspricht auch der überwiegenden Meinung in der Fachliteratur. Damit könnte einerseits die Effizienz, Klarheit und Rechtssicherheit und andererseits ein offenes und transparentes Vergabesystem des öffentlichen Auftragswesens mit stärkerem Wettbewerb gefordert werden.
Hinsichtlich der Stillhaltefristen ist die Stellungnahme des Europäischen Wirtschaft- und Sozialausschusses zu unterstützen. Sie müssen noch einmal überprüft werden.[361] Zum einen ist dem Vorschlag der Kommission vorzuwerfen dass die meisten Fristen als Kalendertage festgelegt und relativ kurz(drei, sieben oder zehn) sind.
Zum zweiten scheint die Länge dieser Fristen vor dem Hintergrund, dass in manchen Mitgliedstaaten und zu bestimmten Zeiten in Jahr die zehn Tage drei Kalendertage entsprechen, während die drei Kalendertage unter Unstände überhaupt keine Werktage enthalten, fraglich. Ferner gibt es einen Zehn-Tage-Zeitraum mit nur zwei Werktage und drei Zeiträume mit nur drei Werktagen.
Eine Abstellung auf den Zugang bei den Bietern ist aber gerechtfertigt[362], und zwar aus folgendem Grund: Mit der Absendung der Information per Fax oder auf elektronischem Wege werden die Bieter in kürzerer Zeit oder sogar gleichzeitig informiert. Nach der Zugangstheorie ist nicht das Datum der Kenntniserlangung maßgeblich, sondern das Datum der Möglichkeit, Kenntnis von der fraglichen Information zu erlangen. Die eventuellen Beweisprobleme können einfach gelöst werden, wenn man berücksichtigt, dass nach der Absendung informiert wird, ob die Absendung Erfolg hatte. Die öffentlichen Auftraggeber könnten sich darauf berufen und dies in einem späteren Nachprüfungsverfahren geltend machen.
Weiter ist eine Einführung von Stillhaltefristen für Direktvergaben sachgerecht. Dadurch könnten die eventuellen Missbrauchfälle vermieden werden. Zwar ist diese Pflicht für öffentliche Auftraggeber mit erheblichen Kosten verbunden und könnte die Investitionsentscheidungen verzögern. Aber von einem Unmöglichmachen oder übermäßiger Erschwerung der Auftragserteilungsvorgänge durch Einführung dieser Stillhaltefrist kann man nicht sprechen.
Eine detaillierte Angaben zur Verbreitung rechtswidriger freihändiger Auftragvergaben über die angeführte Internet-Konsultation hinaus muss die Kommission nicht vorlegen. Die von der Kommission zur Verfügung gestellte Internetkonsultation stellt einen hinreichenden Beweis dafür dar, dass die öffentlichen Auftraggeber oft nicht rechtmäßig auf die Einleitung von Nachprüfungsverfahren verzichten haben. Als Kompensation für diese „übermäßige Belastung“ der öffentlichen Auftraggeber könnte die Kommission eine Webseite einrichten oder finanzieren, deren Verwendung ausschließlich den Auftraggebern überlassen wird, falls sie in konkreten Situationen von einer Direktvergabe ausgehen.
Sachgerecht ist aber auch eine Einschränkung der Antragbefugnis für unbeteiligte Dritter.[363] Zwar muss der ein Nachprüfungsverfahren anstrengende Dritter beweisen, dass er ein Interesse hat oder hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und ihm durch einen behaupteten Rechtverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Darüber hinaus muss aber der Kommissionsvorschlag vorsehen, dass der unbeteiligte Dritte den Anforderungen des Ausschreibungsverfahrens entspricht. Dadurch könnte die Einleitung von Nachprüfungsverfahren vermieden werden, die nur darauf abzielen, dem Auftraggeber Steine in den Weg zu legen.
Eine Verjährungsfrist von sechs Monaten ist auch sachgerecht, obwohl sie in der Fachliteratur bei Bauaufträgen als zu lang angesehen wurde. Eigentlich passt diese Kritik nicht in dem Kontext. Der Kommissionsvorschlag geht grundsätzlich von der Aufrechterhaltung bestimmter Wirkungen des Vergabevertrags nach Ablauf der Verjährungsfrist aus und nicht von ihrem völligen Entfallen. Eine Rechtssicherheit dürfte also auch nach Ablauf einer kürzeren Verjährungsfrist nicht eintreten. Zudem scheint dies vor dem Hintergrund, dass es grundsätzlich den ausländischen Firmen schwieriger ist, das Vorliegen der Voraussetzungen des Vergabeverfahrens zu untersuchen als den einheimischen Firmen, fraglich. Gerade auf diese Firmengruppe zielt der Vorschlag der Kommission ab. Und für eine sinnvolle Einleitung von Nachprüfungsverfahren brauchen sie längere Fristen, damit sie die notwendigen Informationen sowie die Fachberatung bekommen zu können.
Vorzugswürdiger wäre aber die Regelung des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des deutschen Vergaberechts von 29.3.2005, die vorsah, dass die Unwirksamkeit eines unzulässigerweise direkt vergebenen Vertrags im Wege einer Nachprüfung innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis der Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragschluss geltend gemacht werden kann.[364]
B. Vergleich der geltenden Rechtslage mit dem Vorschlag der Kommission
I. Einleitung
In diesem Kapitel wird untersucht, inwieweit der Vorschlag der Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinie die Rechtsprechung des EuGH zum effektiven Rechtschutz aufgenommen hat. Anschließend wird auch geprüft, ob der Vorschlag der Kommission weitreichender ist als die Rechtsprechung des EuGH.
Aufgrund der Ergebnisse dieses Kapitels wird im nachstehenden Kapitel eine eventuelle Notwendigkeit der Änderung der geltenden Rechtslage in deutsches Recht gezeigt.
II. Rechtsvergleich der geltenden Rechtslage mit der von dem Kommissionsvorschlag geschaffenen Rechtslage
1. Stillhaltefristen
In der Rechtssache „Alcatel Austria“[365] hat der EuGH entschieden, dass Art. 2 I a und b i.V.m. VI RMRL dahin auszulegen ist, dass „die Mitgliedstaaten verpflichten sind, die dem Vertragschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Nachprüfungsverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem der Auftragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragschluss Schadenersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind“
Auch dann, wenn die Entscheidung des EuGH dahin auszulegen wäre, dass sie die Einführung einer Stillhaltefrist verlangt, ist der Vorschlag der Kommission weitreichender als die von der EuGH an nationales Recht gestellten Vorgaben.
Erstens gibt es gemeinschaftsweit keine Einigkeit hinsichtlich des Umfangs und Inhalts einer von der EuGH potentiell verlangten Informationsfrist.[366]
Zweitens erfolgt eine Information für die eine Nachprüfung anstrengenden Bieter nach dem Vorschlag der Kommission mit den schnellsten verfügbaren Kommunikationsmitteln[367] In der Rechtsprechung des EuGH ist aber eine solche Vorgabe an nationales Recht nicht zu finden. Folglich sieht § 13 VgV als Ausdruck der Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH nur eine Information in Textform vor. Die Kommission macht aber einen Schritt weiter im Vergleich zur Rechtsprechung des EuGH. Damit trägt sie dem Grundsatz der Beschleunigung zur Erledigung des Vergabeverfahrens Rechnung.
Weiter berücksichtigt die Kommission auch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, indem sie für verschiedene Fallkonstellationen eine Verkürzung der Stillhaltefrist von mindestens zehn Kalendertagen vorsieht[368] oder sogar ihr Entfallen bei Vorliegen von zwingenden, dringlichen Gründen.[369]
Ebenso ist der Rechtsprechung der EuGH zu entnehmen, dass die Verhältnismäßigkeit einen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz darstellt, dem Rang eines Primärrechts zukommt. Der EuGH hat aber in keiner seiner Entscheidung die Länge der Fristen im Wege der Verhältnismäßigkeit so gut wie der Vorschlag der Kommission konkretisiert.
Schließlich sieht der Vorschlag der Kommission in Art. 2e II a vor, dass die Zuschlagerteilung keine vertragliche Wirkung entfalten darf, falls eine Vergabebehörde es unter Beachtung des geltenden Gemeinschaftsrecht für zulässig hält, auf ein förmliches Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu verzichten. Dadurch greift die Kommission stark in die grundlegenden Prinzipien der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ein. Nunmehr wird es immer schwieriger die Meinung zu vertreten, dass die Beibehaltung der Einheitslösung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbart ist. Wie könnte ein solches Lösungsmodell, nach dem Zuschlagserteilung und Vertragschabschluss einen einzigen Rechtsakt darstellen, mit dem zukünftigen Gemeinschaftsrecht vereinbar sein, wenn die Zuschlagerteilung keine vertragliche Wirkung in Falle der De-facto-Vergabe entfalten darf. Deshalb ist der Vorschlag der Kommission in dem Sinne zu verstehen, dass er nunmehr nur die dualistischen Modelle, nach denen die Zuschlagsentscheidung und der Vergabevertrag zwei verschiedenen Rechtsakten darstellen, zulässt.
Im Vergleich dazu ist nach herrschender Meinung der Rechtsprechung des EuGH eine solche Überlegung nicht zu entnehmen. Der EuGH hat mit seiner Entscheidung in der Rechtssache „Alcatel Austria“ die Grundsätze der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten unangetastet gelassen.[370] Der EuGH kann sowieso nicht so stark in der Autonomie der Mitgliedstaaten ergreifen wie der Gemeinschaftsgesetzgeber, weil ihm als Rechtsanwender eine solche Kompetenz fehlt.
2. De-facto-Vergabe
In Bezug auf die rechtswidrige freihändige Vergabe von Aufträgen ist die geltende Rechtslage mangelhaft, wie schon nach oben gezeigt wurde.[371] Dies hat dazu geführt, dass auf der Ebene der Mitgliedstaaten keine entsprechende Vorschriften erlassen wurden, was zu einer Diversifizierung der Meinungen in der Fachliteratur zur rechtsdogmatischen Begründung einer Nichtigkeit solcher Verträge geführt hat.[372]
Darüber hinaus sind keine spezifischen Vorschriften für die Fälle der De-facto-Vergaben vorgesehen, weil nach der derzeitigen Rechtslage auch dann, wenn daraus eine Nichtigkeit solcher De-facto-Verfahren zu entnehmen ist, die potenzielle Bieter nur Schadenersatz erlangen können, weil die Vergabeverträge im Zeitpunkt der Festlegung ihrer Nichtigkeit seit längerer Zeit durchgeführt sind. Deswegen scheint eine Rückabwicklung rechtlich nicht mehr möglich und wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll. Die mit Nachprüfungsverfahren dieser Art verbundenen Schwierigkeiten, wie zum Beispiel die Beweislast, die Dauer und die Kosten, ermutigen die potenziellen Bieter nicht dazu, ein solches Verfahren in Anspruch zu nehmen. Demgegenüber schafft der Vorschlag der Kommission eine neue Verfahrenart.
Und schließlich sieht der Vorschlag der Kommission in Art. 2f II unmittelbar die Nichtigkeit der De-facto-Vergaben vor. Dadurch unterscheidet sich die in dem Vorschlag der Kommission enthaltende Lösung von der der heutigen Rechtslage.[373] Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt ein unter Verstoß gegen das europäische Vergaberecht abgeschlossener Vertrag während seiner gesamten Laufzeit einen fortwirkenden Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar. Der EuGH hat sich von Rechtsfiguren wie „effet utile“ zur Begründung der Rechtswidrigkeit solcher Verträge bedient, weil eine ausdrückliche Anordnung nirgendwo in Textnorm der Rechtsmittelrichtlinie vorgesehen ist.
Da der EuGH Rechtsgründsätze wie „Pacta sunt servanda“ anerkannt und einen Bestand der rechtswidrig abgeschlossenen Verträge akzeptiert hat, würde die Lösung dieses Widerspruchs in der Kündbarkeit der Vergabeverträge gefunden.[374]
Folglich scheint eine ausdrückliche Anordnung der Nichtigkeit solcher Verträge in einem Gesetztext als weitreichender als die durch EuGH geschaffene Rechtslage.
III. Ergebnis der Untersuchung
Der Vergleich hat gezeigt, dass der Vorschlag der Kommission weiter geht als der Normtext der Rechtsmittelrichtlinie und die Rechtsprechung des EuGH.[375]
Obwohl die Frage der Nichtigkeit der Nachprüfungsverfahren von De-facto-Vergaben von der EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ endgültig geklärt wurde, ist der Verbleib auf dem heutigen Regelungsstand nicht mehr zumutbar, weil die Umsetzung des von der EuGH gestellten Anforderungen auf ebene der Mitgliedstaaten in Recht auf Kündigung erfolgt wird.
Die Darstellung der Rechtsmittelrichtlinie[376] und der Rechtsprechung des EuGH[377] hat gezeigt, dass ein Widerspruch zwischen den zu erreichenden Zielen der Rechtsmittelrichtlinie und ihren konkreten Vorschriften besteht.
Dieses Spannungsverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass die geltende Rechtsmittelrichtlinie nicht imstande ist, eine rechtswidrige De-facto-Vergabe zu verhindern und ihre Rechtsfolgen wirksam zu korrigieren.
C. Anpassungsbedarf
I. Einleitung
Falls der Richtlinienvorschlag zur Geltung gebracht wird, müsste er dann in deutsches Recht umgesetzt werden.
Verbindlich für einen Mitgliedstaat ist aber nur das in der Richtlinie enthaltene Programm(„ das zu erreichende Ziel“). Die Wahl der Form und der Mittel ist den innerstaatlichen Stellen überlassen.
Die Rechtsetzung durch die Richtlinie erfolgt in zwei Stufen.[378] Der europäische Gesetzgeber legt auf einer Stufe das mit der Richtlinie verfolgte Regelungsziel bzw. Ergebnis fest.[379] Im Rahmen der zweiten Stufe trifft die Mitgliedstaaten die Pflicht, innerhalb der in der Richtlinie festgelegten Frist ihre nationalen Rechtsordnungen mit dem Inhalt der jeweiligen Richtlinie in Einklang zu bringen.[380]
Die Freiheit der Wahlform ist bestimmten Einschränkungen unterworfen, weil die Mitgliedstaaten diejenige Form der Umsetzung wählen müssen, die für die Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie am besten geeignet ist.[381] Folglich müssen die Richtlinien in der Weise umgesetzt werden, um den Anforderungen an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit in vollem Umfang zu genügen.[382]
Eine Befolgung der Richtlinie durch eine bloße Verwaltungsvorschrift, die jederzeit geändert werden kann, reicht zur Erfüllung der aus der Richtlinie entspringenden Pflichten ebenso wenig aus.[383] Die Umsetzungspflicht verlangt aber nicht notwendig, dass die Richtlinienbestimmungen förmlich und wörtlich in einer ausdrücklichen, besonderen Gesetzesvorschrift wiedergegeben werden. Je nach dem Inhalt der Richtlinie kann ein allgemeiner rechtlicher Rahmen genügen, wenn er tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie in so klarer und bestimmter Weise gewährleistet, dass – soweit die Richtlinie Ansprüche des Einzelnen begründen soll- die Begünstigten in der Lage sind, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen.[384]
Folglich besteht Änderungsbedarf für den deutschen Gesetzgeber, wenn und soweit das geltende nationale Recht die vorgegebenen Regelungen entweder gar nicht einhält oder hinter den inhaltlichen Anforderungen des Gemeinschaftsrechts zurückbleibt.
Der Vergleich der vorgeschlagenen Regelungen des Gemeinschaftsrechts mit der bestehenden Rechtslage in Deutschland wird beweisen, dass nicht alle von der Kommission vorgeschlagenen Regelungen zwingend einer Regelung bedürfen.
II. Mindest-Stillhalte-Frist
Die von der Kommission geforderte Mindest-Stillhalte-Frist zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Vertragschluss findet ihren Niederschlag in § 13 VgV.[385] Nach § 13 VgV soll eine rechtzeitige Information der Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, gewährleisten. Die Information soll spätestens 14 Kalendertage vor dem Vertragschluss an die Bieter abgesendet werden.
Deshalb dürfen die praktischen Unterschiede zwischen beiden Regelungen nicht so stark ins Gewicht fallen. Zwar beginnt der Fristablauf gem. § 13 S. 3 und 4 VgV am Tag der Absendung der Information durch den Auftraggeber. Da aber der Zugang der nach dem Richtlinienvorschlag gebotenen Information bei den Bietern per Fax oder auf elektronischem Wege in der Regel am gleichen Tag wie die Absendung erfolgen wird, kann es ohne weiteres angenommen werden, dass nach Ablauf von 14 Kalendertagen nach § 13 S.3 und 4 VgV die Frist von 10 Kalendertagen nach Zugang gemäß der Regelung des Richtliniensvorschlags noch nicht abgelaufen ist, sofern die Mitteilung nach § 13 VgV ebenfalls per Fax oder auf elektronischem Wege erfolgt, was der deutsche Gesetzgeber vorsehen sollte.
Die derzeitige Rechtslage in Deutschland dürfte deshalb diesen Mindestanforderungen des Richtlinienvorschlags für die Bemessung der Mindest- Stillhalte-Fristen entsprechen.[386]
Fraglich ist es noch, ob der deutsche Gesetzgeber die kürzeren Fristen nach Art. 2a III oder die Ausnahmetatbestände nach Art. 2a IV bzw. Art. 2b Kommissionsvorschlag übernehmen muss. Eine entsprechende Vorschrift ist im GWB oder VgV nicht zu finden. Aber ein Umsetzungsbedarf würde im deutschen Recht nicht bestehen, weil ein Verzicht auf eine Umsetzung ihre Rechtsposition nicht verschlechtert. Eine Verkürzung dieser Fristen oder sogar ihr völliges Ausfallen ist als eine Belastung für die nicht-berücksichtigten Bieter anzusehen. Der nationale Gesetzgeber darf auf jedem Fall einen weitreichenderen Schutz gewähren.[387]
Eine andere Fallkonstellation bildet Art. 2a IV Kommissionsvorschlag, nach dem die Stillhalte-Fristen nicht zur Anwendung kommen, wenn zwingende, dringliche Gründe im Sinne des Art. 31 Nr. 1 c) RL 2004/18 EG vorliegen. Es handelt sich eigentlich um Fälle, die das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung rechtfertigen, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ergebnissen, die die betreffenden Auftraggeber nicht voraussehen konnten, es nicht zulassen, die Fristen einzuhalten, die für die offene, die nichtoffene oder die in Art. 30 genannten Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung vorgeschrieben sind.
Aus dem Wortlaut der Norm ist es zu entnehmen, dass die genannte Vorschrift deutlich über eine bloße Möglichkeitsgewährung hinaus zugunsten der Mitgliedstaaten geht und im Ergebnis stellt eine zwingende Norm dar, zu deren Umsetzung der deutsche Gesetzgeber verpflichtet ist.
III. Primärrechtschutz gegen De-facto-Vergabe
Im deutschen Recht wäre dagegen die Nichtigkeitsannordung der De-facto-Vergaben nach Art. 2f II Kommissionsvorschlag umzusetzen.[388] Dadurch wird der Streit um eine taugliche Rechtsgrundlage zum Ende gebracht.[389]
Zudem verlangt Art. 2e II a Kommissionsvorschlag einen Verzicht auf die Einheitslösung. Folglich soll ein neues Verfahren geschaffen werden, das dadurch gekennzeichnet ist, dass es bestimmte Merkmale eines förmlichen Verfahrens aufweist, insbesondere die Sicherstellung eines angemessenen Grads von Öffentlichkeit und die Einhaltung einer Stillhaltefrist zwischen der Bekanntmachung einer Direktvergabe und dem Vertragschluss.[390]
Schließlich sollte der deutsche Gesetzgeber von der Möglichkeit Gebrauch machen, vorzusehen, dass ein unzulässigerweise direkt vergebener Vertrag auch im Falle der Verletzung der Transparenzpflichten gleichwohl Rechtswirksamkeit erlangt, wenn innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Vertragschluss keine Nachprüfung wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Ausschreibungspflicht eingeleitet wurde.[391]
Zu einer endgültigen Bestandsgarantie für langfristig direkt vergebene Verträge führt der Richtlinievorschlag indessen nicht, weil durch die neuen Regelungen die durch die Rechtsprechung des EuGH zu den Folgen vergaberechtswidrig geschlossener Verträge aufgeworfene Probleme nicht vollständig gelöst werden. Auch nach Ablauf der Sechsmonatsfrist nach Vertragschluss kann die Kommission nach Art. 226 und 228 EG auf die Beendigung solcher Verträge dringen und anschließend den Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht mit Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens beseitigen.[392] Begründet wird dies mit den fundamentalen Unterschieden zwischen dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und dem Vertragsverletzungsverfahren, insbesondere hinsichtlich der Parteien, des Verfahrensgegenstands, der Verfahrensgrundsätze und des Rechtsfolgensystems. Eine Verfolgung von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht durch die Mitgliedstaaten müsste deshalb möglich sein, auch wenn ein Vertrag, bei dessen Abschluss gegen das Gemeinschaftsrecht verletzt wurde, nicht mehr von Dritten angegriffen werden kann.[393]
Trotzdem geht die Kommission davon aus, dass ein Vertragsverletzungsverfahren nur dann in Betracht gezogen werden dürfte, wenn der betreffende Fall einer unzulässigen Direktvergabe eine über den Einzellfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung für den europaweiten Beschaffungswettbewerb hat.
Vierter Teil
Thesen
In diesem Kapitel werden die Ergebnisse der Untersuchung aller Teile der vorliegenden Arbeit in Form von Thesen zusammengefasst.
Aus der Untersuchung ist es zu entnehmen, dass eine Änderung der geltenden Rechtslage erforderlich ist. Wie bewiesen, vermag eine Umsetzung der durch Gemeinschaftsrecht gestellten Anforderungen im ihren vollen Umfang mit gleichzeitiger Beibehaltung der traditionellen Prinzipien der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nicht zu überzeugen.
Da aber die europäische Gemeinschaft auch eine Rechtsgemeinschaft ist, die die Realisierung der eingeräumten Rechtspositionen sicherstellen muss, ist es erforderlich, auf Gemeinschaftsebene ein Rechtsakt zu erlassen, der tief in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten eingreift.
Allerdings ist der Gemeinschaftsgesetzgeber im Bereich des Vergaberechts auf Richtlinien beschränkt, die den Mitgliedstaaten einen gewissen Spielraum gewähren. Trotzdem kann im Wege der Erlass einer Richtlinie eine Einschränkung dieses Spielraums gefordert werden, weil das Nichterreichen des Resultats der Rechtsmittelrichtlinie, nämlich Gewährleistung effektiven Rechtschutzes, tiefere Änderungen in Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten rechtfertigen kann.
Und dieses umzusetzende Resultat vermag die Mitgliedstaaten zum Verzicht auf ihre traditionellen Grundsätze zu verpflichten. Zum Beweis dieser Hauptthese wurden folgende Thesen ausgearbeitet.
These I: Eine Änderung der Rechtsmittelrichtlinie ist dringend erforderlich.
Begründung: Die Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in deutsches Recht stößt auf rechtsdogmatische Hindernisse. Eine sinnvolle Umsetzung dieser Rechtsprechung verlangt tiefe Änderungen in Rechtsordnung der Mitgliedstaaten, die im Wege der Auslegung einer Rechtsnorm nicht erreicht werden können. Die Mitgliedstaaten sind aber dazu nicht bereit, auf die Grundgedanken ihrer Rechtsordnungen zu verzichten, nur zugunsten einer Rechtsprechung nachkommen zu können.
Aufgrund dessen ist der Vorschlag der Kommission zur Nachbesserung der Rechtsmittelrichtlinie zu unterstützen, weil der Text einer Richtlinie präzisere und klarere Anforderungen an nationales Recht stellen kann als bloße Entscheidungen des EuGH in verschiedenen Fallkonstellationen.
Darüber hinaus ist es zu begrüßen dass die Kommission nunmehr davon ausgeht, gemeinschaftsweit gleich strenge und verbindliche Standards für den vergaberechtlichen Primärrechtschutz vorzugeben und damit das nicht akzeptable Rechtschutzgefälle innerhalb der Gemeinschaft zu beseitigen. Ein wirkungsvolles Rechtsmittelverfahren trägt zur ordnungsgemäßen Anwendung der Vergabevorschriften bei und unterstützt damit das Ziel, die Chancen für Interessenten an öffentlichen Aufträgen im gesamten Binnenmarkt zu erhöhen.
These II: Die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 13 VgV ist verfassungswidrig. Dadurch erweist sich die Umsetzung der gemeinschftsrechtlichen Anforderungen in deutsches rechtrechtstaatlich als nicht einwendungsfrei.
Begründung: Die Bundesregierung wurde durch § 97 VI GWB nicht ermächtigt, die Frage der Wirksamkeit im Falle der Nichtbeachtung der Informationspflicht nach § 13 VgV zu regeln, weil die Wirksamkeit des Vergabevertrags nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens darstellt. Die Rechtsfolge der § 13 S.6 VgV stellt eine Frage des materiellen Rechts dar, weil sie die bürgerlich-rechtliche Wirksamkeit des Vergabevertrags regelt.
These III: Eine korrigierende Auslegung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S.6 VgV ist im Falle der bloßen Formfehler rechtsdogmatisch nicht möglich.
Begründung: Die Rechtsinstrumente wie „die teleologische Reduktion“, die„relative Nichtigkeit“, „Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts“ oder „der Grundsatz von Treu und Glauben“ sind nicht imstande, die Korrektur der unbilligen Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 13 S.6 VgV rechtsdogmatisch hinreichend zu begründen.
Einer teleologischen Reduktion steht grundsätzlich der klare Gesetzes- und Begründungswortlaut entgegen. Zudem ist die Grenze der Erforderlichkeit nicht überschritten.
Der relativen Nichtigkeit ist es zu beanstanden, dass auch dann, wenn man annehmen würde, dass eine Verletzung von § 13 S. 1 VgV stets mindestens die Folge haben müsse, das Vergabeverfahren in dem Stand vor dieser Verletzung zurückzuversetzen, als Begünstige stets nur die an diesem Verfahren, nicht aber außenstehende Dritte in Betracht kämen.
Ebenso wenig vermag der Lösungsansatz „Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts“ zu überzeugen. Die §§ 141, 144 BGB setzen für die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts einen Wegfall des Nichtigkeitsgrundes voraus. Aber eine Vorabinformation, die den übersiedelten Bietern effektiven Primärrechtschutz eröffnen würde, kann sich nach Erteilung des Zuschlags nicht mehr erreicht werden. Ein eventueller Nachprüfungsantrag könnte nur auf die Gewährung von Schadensersatzansprüchen beschränken. Folglich kann die Nichteinhaltung der Information allein der ursprüngliche Zweck der Information nicht erreicht werden, wenn nicht gleichzeitig ein Vorgabeverfahren neu eröffnet wird, das dem informierten Bieter die Möglichkeit einer Nachprüfung ermöglicht.
Auch eine analoge Anwendung des § 242 BGB kann nicht überzeugen. Zwar ist der Grundsatz von Treu und Glauben eine immanente Schranke aller Rechte und Pflichten einer Rechtsordnung, aber das System von Regeln und Ausnahmen beruht aber auf eine Interessenabwägung. Deshalb ist es anschließend notwendig, die Interessen der nichtberücksichtigten Bieter an Nichtigkeit des Vergabevertrags mit den Interessen des Auftraggebers und Auftragnehmers an die Gültigkeit des Vergabevertrags zu gewichten.
Allerdings ist das Vertrauen des erfolgreichen Bieters auf dem ansonsten rechtsmäßig abgeschlossenen Vertrag schutzwürdig. Ebenso wenig könnte dem öffentlichen Auftraggeber eine Schutzwürdigkeit ungeachtet eines Fehlers im Vergabeverfahrens abgesprochen werden. Trotzdem gebe es die Gefahr, dass sich der öffentliche Auftraggeber nicht mehr um eine inhaltlich taugliche Vorabinformation kümmert und dadurch die Möglichkeit der nicht hinreichend informierten Bieter, effektiv Rechtschutz zu bekommen, in Frage gestellt würde. Und wenn ein öffentlicher Auftraggeber nicht mehr verpflichtet ist, dem Informationsschreiben genug Aufmerksamkeit zu schenken und nur lapidar die Ablehnung der betreffenden Bieter zu begründen, dann scheint es sehr fraglich, von einem effektiven Rechtschutz zu sprechen. Das wäre ein Verstoß gegen das Transparenzgebot, das sowohl in materielles Vergabeverfahren als auch in Rechtsmittelrichtlinie geregelt ist.
These IV: Mit der Einfügung von § 13 VgV nährt sich die Einheitslösung der Zwei-Stufen-Theorie. Trotzdem kann die Einheitslösung nicht einen effektiven Primärrechtschutz gewährleisten.
Begründung: Zwar hat die Einfügung von § 13 VgV eine transparente Trennlinie zwischen die Entscheidung über den Zuschlag und die Erteilung des Zuschlags geschaffen. Aber die vorgesehene Frist dafür ist zu kurz und eventuelle Mängel des Informationsschreibens haben einen direkten Einfluss auf die Wirksamkeit des Vergabevertrags, was wegen der Schwierigkeiten in Rückabwicklung zu vermeiden ist. Die unbilligen Ergebnisse der Nichtigkeitsfolge der Zuschlagsentscheidung, wie z.B. im Falle eines Büroversehens, könnten schonender korrigiert und dadurch vermieden werden, dass beendete Tatsache geschaffen werden, die eine Rückabwicklung unmöglich machen, wenn auf die Einheitslösung verzichtet wird.
Allerdings könnte der betreffende Bieter einen Antrag auf Nachprüfung nach § 107 f. GWB einreichen, falls das Informationsschreiben nicht hinreichend begründet ist. Dadurch sind nur die Wirkungen einer Fehlleistung durch den deutschen Verordnungsgeber zu behandeln. Die Frist von 14 Kalendertagen erweist sich sowieso als zu kurz. Darüber hinaus wird das Zuschlagsverbot erst in dem Zeitpunkt der Zustellung des Antrags auf Nachprüfung an den Auftraggeber erwirkt, was einen gewissen Zeitverlust voraussetzt. Und schließlich ist noch nicht entscheiden, was mit der Frist von 14 Kalendertagen passieren wird, nach dem der betreffende Bieter nunmehr hinreichend informiert ist und anschließend einen Antrag auf Nachprüfung einreichen wird. Wird diese Frist neu zu laufen beginnen oder wird sie nur ausgesetzt? Die vorgeschlagene Lösung wirft seinerseits viele andere Rechtsfragen auf. Zudem ist das Nachprüfungsverfahren kein spezielles Verfahren zur Beseitigung solcher Formfehler, sondern ein Verfahren, dass feststellt, ob die Zuschlagsentscheidung gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßt hat, was entweder zur Nichtigkeit des fraglichen Vergabevertrags oder in einem eventuellen Zivilprozess zu Schadenersatz führt.
Und schließlich gebe es die Gefahr, dass sich der öffentliche Auftraggeber nicht mehr um eine inhaltlich taugliche Vorabinformation kümmert und dadurch die Möglichkeit der nicht hinreichend informierten Bieter, effektiv Rechtschutz zu bekommen, in Frage gestellt ist, weil eine Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Formmangels in bestimmten Konstellationen nach dem Treu und Glauben(§ 214 BGB) nicht mehr geboten ist. Und wenn ein öffentlicher Auftraggeber nicht mehr verpflichtet ist, dem Informationsschreiben genug Aufmerksamkeit zu schenken und nur lapidar die Ablehnung der betreffenden Bieter zu begründen, dann scheint es sehr fraglich, von einem effektiven Rechtschutz zu sprechen. Wenn die nichtberücksichtigten Bieter nicht eine detaillierte Begründung ihrer Ablehnung bekommen können, dann sind sie auch nicht imstande, die Erfolgaussichten ihres Antrags einzuschätzen.
These V: Zur Gewährleistung effektiven Rechtschutzes ist die Aufgabe des Zusammenfallens von Zuschlagserteilung und Vertragschluss notwendig.
Begründung: Das Problem bei dem einstufigen System besteht darin, dass die Missachtung der Informationspflicht zur Nichtigkeit des Vergabevertrags führt. Folglich liegt der Nichtigkeitsgrund des Vergabevertrags in fehlerhafte Benachrichtigung der nicht berücksichtigten Bieter und nicht in die Nichteinhaltung des Vergabeverfahrens, also etwa, ob die Zuschlagsentscheidung unter Berücksichtigung der Vorgaben des Vergabeverfahrens richtig getroffen wurde. Folglich erweist sich die in deutsches Recht gefundene Lösung rechtsdogmatisch falsch. Und dies spielt nicht nur eine theoretische sondern auch praktische Rolle.
Da die Unzulänglichkeiten der Information einen direkten Einfluss auf die Wirksamkeit des Vergabevertrags haben, wird sie weiter auch zu Nichtigkeit anderer Rechtsgeschäfte, die der Auftragnehmer zur Erfüllung seines Auftrags mit Nachunternehmen eingegangen hat, führen, weil die nichtigen Rechtsgeschäfte keine rechtsgeschäftliche Erfüllungsansprüche lösen können. Zudem wird die vom deutschen Gesetzgeber gefundene Lösung als eine Fehlleistung vor dem Hintergrund deutlicher, dass die nicht berücksichtige Bieter unter keiner zeitlichen Beschränkung(keine Verjährungsfrist) die Nichtigkeit des Vergabevertrags gelten machen können. Dies könnte zu den Ruckabwicklungsproblemen führen, weil der Auftraggeber inzwischen mit vielen anderen Nachunternehmen in rechtlicher Beziehung eingetreten ist. Und alle diese Rechtsgeschäfte sind nur deshalb als nichtig anzusehen, weil der öffentliche Auftraggeber der Informationspflicht nicht genug Aufmerksamkeit geschenkt hat. Sonst hat er alle anderen Vergabevorschriften eingehalten. Aufgrund dessen ist die Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV als unbillig anzusehen.
Demgegenüber ist in einem zweistufigen System einfacher diese Fehler zu korrigieren. Zwar muss der öffentliche Auftraggeber auch in diesem System informieren und es auch da die Gefahr gebe, nicht hinreichend zu informieren. Aber die nicht berücksichtigten Bieter können nur den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, der Informationspflicht nachzukommen. Für eine Nichtigkeit der Zuschlagserteilung gebe es keinen Grund. Und auch dann, wenn damit die Nichtigkeit der Zuschlagserteilung bewirkt werden könnte, was zweifelhaft wäre, weil die Rechtsgrundlage ihres Zustandekommens zutreffend sind, würde der Vergabevertrag davon nicht berührt, weil er einen anderen Rechtsakt darstellt, der dem Zivilrecht und nicht dem öffentlichen Recht unterliegt. Und im Zivilrecht gilt der Grundsatz pacta sunt servanta, der einer Nichtigkeit eines Vertrags in einer solchen Fallkonstellation auf jedem Fall entgegensteht.
Eine solche verwaltungsinterne Möglichkeit zur Korrigieren eines Formfehler gibt es in einem einstufiges System nicht, weil die Zuschlagserteilung und der Vergabevertrag einen einzigen Rechtsakt bilden und die Unzulänglichkeiten der Information zur Nichtigkeiten der Zuschlagserteilung führt und somit auch zur Nichtigkeit des Vergabevertrags.
Zudem spricht für den Verzicht der Einheitslösung der mangelnde Rechtschutz bei der geltenden privatrechtlichen und faktisch einstufigen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens. Der Verweis auf die Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten zeigt, dass, mit Ausnahmen von Österreich und Deutschland, wo ein einstufiges System vorgesehen ist, in den Rechtsordnungen der meisten Mitgliedstaaten eine größere Zeitdifferenz zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Vertragschluss vorgesehen ist, so dass dort die effektive Überprüfung und Aufhebung des Zuschlags vor Vertragschluss, zeitlich gesehen, realisierbar ist.
Weiter kann zur Begründung der Zweistufentheorie auch der Verweis auf die Vergleichbarkeit der Auftragsvergabe mit der Subventionsvergabe gemacht werden, wo eigentlich die Zweistufentheorie anerkannt ist.
Darüber hinaus würde eine Steigerung des Harmonisierungsgrades des Vergabeverfahrens in allen Mitgliedstaaten sowohl den gemeinschaftsweiten Wettbewerb von Unternehmen um öffentliche Aufträge als auch die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit von Rechtsanwälten zur Beratung von in Gemeinschaft tätigen Unternehmen befördern, Ziele, die als schützwürdiger einzustufen sind als die Respektierung der traditionellen Grundprinzipien der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten.
Und schließlich müssen die Mitgliedstaaten diejenige Form der Umsetzung wählen, die für die Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie am besten geeignet ist.
These VI: Der deutsche Verordnungsgeber hat formell und materiell die Rechtsprechung des EuGH zur Gewährleistung eines effektiven Rechtschutzes im Nachprüfungsverfahren falsch umgesetzt. § 13 VgV erweist sich als Kunstfehler.
Begründung: Die Alles-Oder-Nichts Lösung des § 13 VI VgV führt zu ungerechten Ergebnissen, auch dann, wenn nur bloße Formfehler seitens des Auftraggebers gemacht wurden, wie z.B. wenn wegen eines Büroversehens versäumt wird, einen der aussichtsreichen Mitbieter informiert werden oder die Frist nach § 13 S. 2 VgV knapp nicht eingehalten wird .
In allen diesen Fällen würde eine formell wirksame Regelung des § 13 S. 6 VgV die Nichtigkeit des vergebenen Auftrags nach sich ziehen.
Da die nichtigen Geschäfte keine rechtsgeschäftlichen Erfüllungsansprüche, sondern nur gesetzliche Bereicherungsansprüche auslösen, die zum Zweck haben, den vor Abschluss des nichtigen Rechtsgeschäfts bestehenden Zustand entweder in natura oder zumindest wertmäßig(§ 818 II BGB) wieder herzustellen, würden sich über diese Lösung weder der Auftraggeber noch der „erfolgreiche“ Bieter freuen. Dem Auftraggeber bliebe dann nur die Möglichkeit, erneut eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, weil in den meisten Fällen die Zuschlagfrist verstrichen ist. Zudem müsste er mit einem Schadensersatzanspruch des „erfolgreichen“ Bieters nach §§ 311 II, 280 BGB rechnen, weil nach der Rechtsprechung des BGH der Auftraggeber einen Vertrauentatbestand geschaffen hat. Dieser Anspruch zielte auf Ersatz der positiven Interessen, nämlich auf den entgangnen Gewinn. Der Nachweis, dass er bei ordnungsgemäßer Abwicklung der öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag erhalten hätte, kann der „erfolgreiche Bieter“ mit dem Erhalt des- wenngleich formell nichtigen- Zuschlags führen.
Schlimmer wäre dann die Rechtslage, wenn die Vertragsnichtigkeit erst während oder sogar erst nach vollständiger Vertragsdurchführung erkannt wird. Da weder der öffentliche Auftraggeber noch der private Auftragnehmer nicht mehr den ursprünglich für wirksam gehaltenen Vertrag weiter durchführen müssen, führt das zu einer Einstellung der Tätigkeit. Denn kein wirksamer Vertrag kann keine anderen vertraglichen Beziehungen zwischen Auftragnehmer und potenziellen Lieferanten begründen. Zudem müsste der Auftragnehmer, der mit der Durchführung seines Auftrags begonnen hat, die praktischen Leistungen nicht anhand des im Rahmen der Ausschreibung kalkulierten Preise, sondern nach Bereicherungsregeln gem. §§ 812 ff. BGB abrechnen lassen. Nur der Auftragnehmer, der sich von Anfang an verkalkuliert hat oder später infolge der Veränderungen der Rahmenbedingungen die Nichterfüllung des Vertrags für ihn günstiger erscheinen ließe als die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung, könnte ruhig „die Früchte“ der Nichtigkeitsfolge des § 13 VI VgV genießen.
These VII: Die Vermeindung der unbilligen Rechtsfolgen einer uferlosen Reichweite der Nichtigkeit nach § 13 VI VgV verlangt eine subjektive Eingrenzung der Nichtigkeitsfolge auf nichtberücksichtige Bieter.
Begründung: „Der Billigbieter“ könnte sich auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 S.6 VgV berufen, falls er während der Vertragsdurchführung erkennt, dass er sich zu seinem Nachteil verkalkuliert hat. Er könnte nach Bereicherungsrecht von dem öffentlichen Auftraggeber nach zivilrechtlichem Verständnis den objektiven Wert der erbrachten Leistungen fordern.
Dieser vom Verordnungsgeber sicherlich nicht gewollte Effekt, die Wirksamkeit der Vergabeentscheidung im Nachhinein unter Hinweis auf einen Verstoß gegen die Informationspflicht anzuzweifeln, ist im Wege der teleologischen Reduktion zu korrigieren. Weiter wird auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben(§ 242 BGB) verstoßen, der sich in diesen Fallkonstellationen als ein taugliches Mittel zur Einschränkung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 VI VgV erweisen kann.
These VIII: Die Einführung einer Frist in den Vorschriften des GWB, binnen derer die nichtberücksichtigen Bieter ihre Einwände gegen die Vergabeentscheidung geltend machen können, ist dringend geboten.
Begründung: Im deutschen Recht ist keine zeitliche Begrenzung für die Einreichung des Antrags auf Nachprüfung vorgesehen. Die nichtberücksichtigen Bieter, die nicht informiert wurden, können den Einwand des Verstoßes der Informationspflicht unter keine zeitliche Begrenzung erheben.
Dies ist sicherlich nicht mit dem Gebot der Rechtssicherheit zu vereinbaren. Zudem wäre eine Rückabwicklung nach jahrelanger Durchführung des Auftrags mit vielen wirtschaftlichen Nachteilen sowohl für den Auftragnehmer als auch für den Auftraggeber verbunden.
These IX: Die verwaltungsinterne Mängel des Vergabeverfahrens sollten nicht auf den Vergabevertrag durchschlagen.
Begründung: Die Unsicherheiten über den Ausgang eines Nachprüfungsverfahrens müssen vor gerichtlichen Instanzen abschließend erklärt werden. Erst nach der Rechtskraft der Zuschlagsentscheidung sollte der Auftraggeber zum Abschluss des Vergabevertrags berechtigt sein. Dadurch könnten die unbilligen Ergebnisse der Alles-oder-Nichts-Lösung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV vermieden werden.
Wenn aber die Mängel der Zuschlagserteilung auf die Wirksamkeit des Vergabevertrags Einfluss haben, dann können Probleme auftreten, die eine Rückabwicklung rechtlich nicht möglich und wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll machen.
These X: Damit ein effektiver Rechtschutz gewährleistet werden kann, muss der Nachprüfungsantrag einen automatischen Suspensiveffekt bewirken.
Begründung: Die nach oben an nationalen Gesetzgebern zur Verbesserung des Nachprüfungsverfahrens aufgezeigten Vorschläge können in Leere gehen, falls der Antrag auf Nachprüfung die Aussetzung des Vergabeverfahrens automatisch nicht erwirken kann. Wichtig ist es zu verhindern, dass der öffentliche Auftraggeber den Vergabevertrag bis zur endgültigen Abklärung der Rechtsmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung mit dem „erfolgreichen Bieter“ abschließt.
Unter diesem Hintergrund kann ein Antrag auf vorläufige Aussetzung diesen Anforderungen nicht genügen, weil in dem konkreten Fall in Rahmen einer Interessenabwägung ein schwer wiedergutzumachender Schaden beweist werden muss, was den zu Unrecht benachteiligten Bietern Beweisschwierigkeiten herbeiführen kann.
These XI: Die rechtsdogmatischen Ansätze zur Begründung der Nichtigkeit der De-facto-Verträge sind nicht statthaft. Dadurch lässt sich ein Vollzugdefizit des Gemeinschaftsrechts im deutschen Vergaberecht feststellen.
Begründung: Weder eine direkte/analoge Anwendung des § 13 VgV noch ein Verbotgesetz i.S.d. § 134 BGB können eine solche Nichtigkeitsfolge rechtsdogmatisch begründen.
§ 13 VI VgV wurde als Reaktion auf EuGH Entscheidung in der Rechtssache „Alcatel Austria“ eingeführt. Deshalb wurde die Problematik der De-facto-Verträge bei seiner Einführung nicht mitbedacht. Er gilt als Ausgleich für die deutsche Besonderheit, dass der Zuschlag grundsätzlich nach der Zuschlagserteilung nicht mehr aufgehoben werden kann. Zudem gibt es in solchen Fällen keine Bieter, die informiert werden müssen.
Eine analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge des § 13 VI scheidet ebenfalls aus, weil keine planwidrige Regelung besteht.
These XII: Die Kündigung von De-facto-Verträgen als Rechtsinstrument zur Umsetzung der gemeinschafsrechtlichen Anforderungen an nationales Recht kann nicht die Nichtigkeit der De-facto-Verträge ersetzen. Sie stellt keinen Ausweg zu diesem Umsetzungsproblem dar, sondern besteht neben dem Kündigungsrecht fort.
Begründung: Das Hindernis einer Ersetzbarkeit der Nichtigkeit der Vergabeverträge mit ihrer Kündigung besteht darin, dass das Recht auf Kündigung des Vergabevertrags nicht auf andere Fälle übertragbar ist, etwa auf die Fälle, wo die Feststellung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes nicht auf eine Entscheidung der EuGH, sondern nur auf ein Mahnschreiben der Kommission zurückgeht. Die deutschen Gerichte haben den öffentlichen Auftraggebern das Recht zur Kündigung nur deswegen zuerkannt, weil der EuGH neben der Zahlung von Zwanggeld als zusätzliche Sanktion auch einen sehr hohen Pauschalbetrag festgelegt hat, was für die öffentlichen Auftraggeber ein Festhalten am Vergaberecht nicht mehr zumutbar macht.
Darüber hinaus sind die Auftraggeber der Gefahr von Schadensersatzanforderungen ausgesetzt, die bei bereits getätigten Investitionen einen beträchtlichen Umfang erreicht haben, was die Praktikabilität dieses Wegs in Frage stellt.
Mit Anerkennung der Kündigungsmöglichkeit bereits durchgeführte Vergabeverträge wird gleichzeitig auch eine deutliche Entwertung von Art. 2 VI RMRL erreicht, wonach die Kompetenzen der Nachprüfungsinstanzen nach dem Vertragabschluss auf Schadensersatz beschränkt werden können. Dadurch wird im Bereich der Kompetenz der Mitgliedstaten stark angegriffen.
These XIII: Mit Einführung von Art. 2e II, III und IV sowie Art. 2f Kommissionsvorschlag in dem geltenden RL 89/665/EWG würde der Gemeinschaftsgesetzgeber eine neue Verfahrensart materiellen Rechts schaffen.
Begründung: Mit Anforderung eines bestimmten Grades von Öffentlichkeit an eine Bekanntmachung sowie durch die Nichtigkeitsanordnung und Ausschlussfristen bei De-facto-Vergaben beabsichtigt die Kommission eine neue Verfahrensart materiellen Rechts zu schaffen. Die Nichtigkeit der Fälle der De-facto-Vergaben sowie die Bekanntmachungspflicht ist nicht in den Vorschriften der RL 18/2004 enthalten.
Darüber hinaus ist vorgesehen, dass die öffentlichen Auftraggeber auch dann zur Bekanntmachung verpflichtet sind, wenn sie mit Recht davon ausgehen, dass die Voraussetzungen zur einen direkten Vergabe gegeben sind.
Eine entsprechende Änderung oder Ergänzung der RL 2004/18/EG durch die neuen Vorschriften der RL 89/665/ EWG ist aber nicht von Anfang an abzulehnen. Obwohl die Vorschriften RL 89/665 zur Durchsetzung der materiellen Vorschriften des RL 2004/18/EG erlassen wurden, ist eine Ergänzung solcher materiellen Vorschriften auch im Wege der Reform der RL 89/665 EWG rechtsdogmatisch gesichert. Die Einführung von Vergaben materiellen Rechts im Textnorm der RL 89/665 EWG steht in Übereinstimmung mit ihren Zielen, weil dadurch ein wichtiger Beitrag zu einer Verstärkung der Garantien im Bereich der Transparenz und der Nichtdiskriminierung geleistet wird.
Zudem stützt die Kommission ihren Vorschlag auf Art. 95 EG-V, der im Wege des Mitentscheidungsverfahrens erlassen werden muss. Dieselbe Kompetenznorm ist auch bei Erlass der RL 2004/18 erwähnt. Zwar zitiert die Textnorm der RL 2004/18 EG auch andere Kompetenznorm zum Erlass von Richtlinien, wie z.B. die Artt. 47 II und 55 EG-V, sie sehen aber die gleiche Verfahrensart vor, nämlich das Mitentscheidungsverfahren nach Art. 251 EG-V.
These XIV: Die Einführung von Stillhaltefristen ist zu begrüßen.
Begründung: Durch die Einführung von Stillhaltefristen wird erstens die Effizienz gestärkt.
Damit ist zweitens auch eine Steigerung der Rechtsklarheit eng gebunden, weil dadurch die Rechtsprechung des EuGH in einer Textnorm aufgenommen wird.
Drittens kann ein offenes und transparentes Verfahren zu einem stärkeren Wettbewerb führen.
Viertens könnten die eventuellen Missbrauchsfälle im Falle einer Direktvergabe vermieden werden. Zwar ist diese Pflicht für den Auftraggeber mit erheblichen Kosten verbunden und könnte seine Investitionsentscheidung verzögern. Aber als Kompensation für diese „übermäßige Belastung“ für die öffentlichen Auftraggeber könnte die Kommission eine Website einrichten oder finanzieren, deren Verwendung ausschließlich den Auftraggebern überlassen wird, die in konkreten Situationen in guter Glauben von einer Direktvergabe ausgehen. Dadurch würden die Maßnahmen der Kommission die Grenze der Verhältnismäßigkeit nicht überschreiten und zu keiner unzumutbaren Belastung für die öffentlichen Auftraggeber führen.
These XV: Das Definieren der Stillhaltefristen als Kalendertage sowie ihre Länge ist nicht sachgerecht.
Begründung: Das Definieren der Stillhaltefristen als Kalendertage sowie die Länge dieser Fristen scheint vor dem Hintergrund fraglich, dass in manchen Mitgliedstaaten und zu bestimmten Zeiten im Jahr die zehn Tage drei Kalendertage entsprechen, während die drei Kalendertage unter Umständen überhaupt keine Werktage enthalten. Darüber hinaus gibt es einen Zehn-Tage-Zeitraum mit nur zwei Werktagen und drei Zeiträume mit nur drei Werktagen.
These XVI: Art. 2a II Kommissionsvorschlag ist dahin auszulegen, dass er auf den Zugang der Information abstellt und nicht auf die Absendung. Eine solche Auslegung ist auch sachgerecht.
Begründung: Zwar spricht Art. 2 a II von der Übermittlung, damit ist aber der Zugang der Zuschlagsentscheidung gemeint. Die Einführung von Stillhaltefristen für Direktvergabe ist sachgerecht, weil mit der Absendung der Information per Fax oder auf elektronischem Wege in kurzer Zeit oder sogar gleichzeitig informiert wird. Zudem ist nach der Zugangstheorie nicht das Datum der Kenntniserlangung maßgeblich, sondern das Datum der Kenntniserlangungsmöglichkeiten, die mit der Absendung der Information erfüllt ist. Die eventuellen Beweisprobleme können einfach gelöst werden, wenn man berücksichtigt, dass der Erfolg der Absendung in jedem Fall automatisch mitgeteilt wird.
These XVII: Eine Einschränkung der Antragsbefugnis für unbeteiligte Dritter ist erforderlich.
Begründung: Zwar muss nach der geltenden Rechtslage der ein Nachprüfungsverfahren anstrengender Dritter beweißen, dass er ein Interesse hat oder hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und ihm durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Darüber hinaus muss aber der Kommissionsvorschlag vorsehen, dass der unbeteiligte Dritte den Anforderungen des Ausschreibungsverfahrens entspricht. Dadurch könnten die Einleitungen von Nachprüfungsverfahren vermieden werden, die nur darauf abzielen, dem Auftraggeber Steine in den Weg zu legen.
These XVIII: Die Verjährungsfrist von Sechs-Monaten ist angemessen. Trotzdem müsste die Unwirksamkeit eines unzulässigen direkt vergebenen Vertrags im Wege einer Nachprüfung innerhalb 30 Kalendertage ab Kenntnis des Verstoßes geltend gemacht werden.
Begründung: Eine Verkürzung der Verjährungsfrist von Sechs-Monaten ist nicht sachgerecht, weil nach ihrer Verstreichung sowieso eine gänzliche Rechtssicherheit nicht eintreten kann. Art. 2 f III Kommissionsvorschlag geht von der Aufrechterhaltung bestimmter Wirkungen aus. Das heißt per a contrario, dass nur manche Rechtswirkungen des rechtswidrig abgeschlossenen Vergabevertrags auch nach Verstreichenlassen der Verjährungsfrist aufgehoben werden können.
Zudem scheint vor dem Hintergrund, dass es den ausländischen Firmen grundsätzlich schwieriger ist, das Vorliegen der Voraussetzungen eines Vergabeverfahrens zu untersuchen als den einheimischen Firmen, eine Verkürzung der Verjährungsfrist höchst fraglich. Gerade auf diese Firmengruppe zielt der Vorschlag der Kommission ab. Und für eine sinnvolle Einleitung von Nachprüfungsverfahren brauchen sie längere Fristen, damit sie die notwendigen Informationen sowie rechtzeitige Fachberatung bekommen zu können.
These XIX: Der Vorschlag der Kommission zur Änderung der RMRL ist weitreichender als die von der Rechtssprechung des EuGH an nationales Recht gestellten Vorgaben.
Begründung: Erstens gibt es gemeinschaftsweit keine Einigkeit hinsichtlich des Umfangs und Inhalts einer Informationspflicht, falls die Rechtsprechung des EuGH zur Gewährleistung effektivesn Rechtschutzes in dem Sinne interpretiert wird, dass sie die Einführung einer Informationspflicht verlangt.
Zweitens erfolgt eine Information nach dem Wortlaut des Kommissionsvorschlags mit den schnellsten verfügbaren Kommunikationsmitteln. Demgegenüber sieht § 13 VgV nur eine Information per Post vor.
Drittens konkretisiert der Vorschlag der Kommission das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, indem er für verschiedene Konstellationen eine Verkürzung oder sogar das völlige Entfallen solcher Fristen vorsieht. Zwar hat der EuGH das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in seiner Rechtsprechung anerkannt und sogar den Rang eines Primärrechts zugesprochen, aber eine Konkretisierung dieses Grundsatzes in einer ähnlichen Konstellation hat er noch nicht gemacht. Zudem wäre eine Konkretisierung auf der Ebene der nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zu einer Zersplitterung der Rechtslage wegen des eingeräumten Spielraums hinsichtlich der Informationsmöglichkeiten führen.
Viertens regelt der Vorschlag der Kommission nunmehr ausdrücklich die Fälle der De-facto-Vergaben und schafft eine neue Verfahrensart materiellen Rechts. Demgegenüber ist eine solche Anforderung der Rechtsprechung des EuGH an nationales Recht nicht zu finden.
These XX: Die von der Kommission geforderte Mindest-Stillhalte-Frist zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Vertragschluss findet in § 13 VgV eine angemessene Umsetzung.
Begründung: Zwar beginnt der Fristenlauf gem. § 13 S. 3 und 4 am Tag der Absendung der Information durch den öffentlichen Auftraggeber. Da nach dem Zugang per Fax oder auf elektronischem Wege in der Regel am gleichen Tag wie die Absendung erfolgt, kann es ohne weiteres angenommen werden, dass nach Ablauf von 14 Kalendertagen gem. § 13 S. 3 und 4 die Frist von 10 Kalendertagen gem. Art.2a II Kommissionsvorschlag nach Zugang der Information noch nicht abgelaufen ist, sofern die Mitteilung nach § 13 VgV ebenfalls per Fax oder auf elektronischem Wege erfolgt, was der deutsche Gesetzgeber vorsehen sollte.
These XXI: Im deutschen Recht besteht ein Änderungsbedarf hinsichtlich der Nichtigkeitsanordnung.
Begründung: In den Vergabenvorschriften des GWB oder der VgV sind die Fälle der De-facto-Vergaben nicht geregelt. Ebenso wenig hat die Rechtsprechung oder die Fachliteratur im Wege der Rechtsentwicklung eine taugliche Rechtsgrundlage zur Nichtigkeitsanordnung der De-facto-Vergaben gefunden. Deshalb ist eine ausdrücklichen Anordnung der Nichtigkeitsfolge der De-facto-Vergabe erforderlich.
These XXII: Der Richtlinienvorschlag der Kommission führt nicht zu einer endgültigen Bestandsgarantie für langfristig direkt unzulässig vergebene Verträge.
Begründung: Die Kommission kann weiter auch nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist nach Vertragschluss ein Vertragsverletzungsverfahren nach Artt. 226 und 228 EG-V einleiten. Begründet wird mit den fundamentalen Unterschieden zwischen den vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und Vertragsverletzungsverfahren, insbesondere hinsichtlich der Parteien, des Verfahrensgegenstands, der Verfahrensgrundsätze und des Rechtsfolgensystems.
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Europäische Kommission: Befragung der Auftraggeber im Hinblick auf die Überarbeitung der "Rechtsmittelrichtlinien" für das öffentliche Beschaffungswesen, abrufbar unter:„http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/remedies/consult-contractauthor_de.htm“
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Noten
[1] S. bsw. EuGH, Urt. v. 20. 3. 1990, Rs. C-21/88- Dupont Nemour, Slg. 1990 I-889(921), Rn.17.
[2] EuGH, Urt. v. 15.01.1998, Rs. C-44/96- Manessmann Anlagebau Austria, Slg. 1998, I- 73(119), Rn. 45.
[3] Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 11ff.
[4] Erstmal EuGH, Urt. v. 15. 05. 1986, Rs. 222/84- Johnston, Slg. 1986, 1651, Rn. 17 f.
[5] S. Oppermann, Europarecht, § 6, Rn. 20 ff.
[6] S. EuGH, Urt. v. 10.03.1987, Rs. 199/85- Kommission/Italien, Slg. 1987, 1039(1059), Rn.14; näher dazu s. Preiß, DB 1998, 405(408).
[7] S. EuG, Urt. v. 6.3. 2001, Rs. T-192/99- Dunnett, Slg. 2001, S. II-813(817).
[8] Zum dogmatischen Fundament für eine Fortentwicklung des Individualrechtschutzes in Gemeinschaft s. Danwitz, NJW 1993, 1108(1114).
[9] S. EuGH, Urt. v. Rs. Bozzetti/Invernizzi, Slg. 1985, 2301(2317): Es ist „Sache der Rechtsordnungen jedes Mitgliedstaats, zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig ist, in denen es um individuelle, auf das Gemeinschaftsrecht beruhende Rechte geht, wobei die Mitgliedstaaten jedoch für den wirksamen Schutz dieser Rechte in jedem Einzelfall verantwortlich sind“; näher dazu s. Prieß, HndB d. europ. VergabeR, S. 176 f.; ferner s. der Überblick bei Erdl, Der neue Vergaberechtschutz, Rn. 182 ff.
[10] EuGH, Urt. v. 16. 12 1976, Rs. C-33/76- Rewe, Slg.1976, 1989, Rn. 5.
[11] St. Rspr. des EuGH, s. nur. Urt v.14.12.1995, Rs. C-312/93-Paterbroeck, Slg. 1995, I-4599, Rn. 12, Rs. C-430/93 und 431/93- van Schijndel und van Veen, Slg. 1995, I-4705, Rn. 17; näher dazu s. Rott, EuZW 2003, 5 ff.
[12] EuGH, Urt. v. 23. 04. 1986, Rs. C- 294/83- Les Verts, Slg. 1986, 1339, Rn. 3, 23; näher dazu s. Calliess, NJW 2002, 3577f. sowie Zuleeg, NJW 1994, 545.
[13] Vgl. Danwitz, NJW 1993, 1108.
[14] Vgl. EuG, Urt. v. 27.06. 2000, Verb. Rs. T-172/98, T-175/98 bis T-177/98- Salamander, Slg. 2000, II-2487(2517), Rn. 78.
[15] EuGH, Urt. v. 25. 07. 1991, Rs. C-221/89- Factortame, Slg. 1991, I-3905(3967).
[16] EuGH, Urt. v. 20. 09. 1988, Rs. 31/87- Beentjes, Slg. 1988, 4635(4659), Rn. 30.
[17] EuGH, Urt. v. 30. 05. 1991, Rs. C-361/88- Kommission/Deutschland, Slg. 1991, I-2567
[18] EuGH, Urt. v. 8. 10. 1980, Rs. 810/79-Überschär, Slg. 1980, 2747.
[19] EuGH, Urt. v. 25.04.1996, Rs. C- 87/94- Wallonische Busse, Slg. 1996, I-2043, Rn. 54; in diesem Sinne s. auch EuG, Urt. v. 17.12.1998, Rs. T-203/96, Slg. 1998, II-4239, Rn. 85 und 87, wo der EuG vom Auftraggeber verlangt hat, dass er den Bieter gegenüber während des gesamten Verfahrens ein kohärentes und konstantes Verhalten an den Tag legt.
[20] Vgl. Gutknecht, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, B 10, Rn. 7.
[21] Richtlinie 89/665/EVG des Rates v. 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABLEG Nr. L 395 v. 30.12.1989, 33 ff.; im Folgenden RMRL genannt.
[22] Richtlinie 92/13/ EWG des Rates v. 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABlEG Nr. L 76 v. 23.3.1992, 12 ff.
[23] Die Darstellung der Vorschriften der Richtlinie 89/665/EWG ist entsprechenderweise auch auf die Richtlinie 92/13/ EWG anwendbar.
[24] S. Maser, MaserBauvertrag Hdb., Gliederungspkt. 2.2.1.
[25] Damit ist die Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18 EG für die Vergabe öffentlicher Bau-, Dienstleitungs- und Lieferaufträge(ABlEG Nr. L 134 v. 30.4. 2004, 114ff.) gemeint, die die RL 92/50/EWG der Rates v. 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungen(Abl. L 209 v. 24.7.1992, S. 1, geändert durch die RL 2001/71 EG der Kommission(Abl. L. 285 v. 29.10.2001, S. 1)), RL 93/36/EWG der Rates v. 14 Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge(ABl. 199 v. 9.8.1993, S.1, zuletzt geändert durch die RL 2001/71 EG der Kommission(Abl. L. 285 v. 29.10.2001, S. 1)) und RL 93/37/EWG der Rates v. 14. Juni 1993 über die Koordinierung des Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge(ABl. L. 199 v. 9.8.1993, S. 1, zuletzt geändert durch die RL 2001/71 EG der Kommission(Abl. L. 285 v. 29.10.2001, S. 1)), neu zusammengefasst hat. Für Vergabe im Sektorenbereich gilt nunmehr die RL 2004/17 EG (ABlEG Nr. 134 v. 30.4.2004, 1ff.).
[26] S. 2. Erwägungsgrund der RMRL.
[27] S. 3.und 4. Erwägungsgründe der RMRL.
[28] S. 4. Erwägungsgrund der RMRL.
[29] Vgl. Pietzcker, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU, Rn.14.
[30] S. demgegenüber der Vorschlag der vorliegenden Untersuchung zur Verbesserung der Rechtsmittelrichtlinie, dargestellt unter Teil II, A, IV, 6, S. 50.
[31] Zur Regelung des Suspensiveffekts des Nachprüfungsantrags im deutschen Recht s. Teil II, B, I, 2, a), S 54 f.
[32] S. EuGH, Urt. v. 19. 06. 2003, Rs. C-315/01- GAT, Slg. 2003, I-6351(6370f.), Rn.45ff. In diesem Sinne s. auch EuGH, Urt. v. 27. 02. 2003, Rs.C-327/00- Santex Spa, Slg. 2003, I-1877, 1924, Rn. 47.
[33] Mestmäcker/Schwitzer, Europäisches WettbewerbsR, 2. Aufl. 2004, § 41, Rn. 5.
[34] S. EuGH, Urt. v. 21.09.1983, Verb. Rs. 205.215/82- Milchkontor, Slg. 1983, S. 2633.
[35] Vgl. auch Motzke, in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, 1. Aufl. 2001, Syst. III, Rn. 168.
[36] S. nur. EuGH, Urt. v. 16.11.2004, Rs. C- 327/02- Panayotova u.a., Slg. 2004, I-11055, 11059, Rn. 27; Urt. v. 25.07. 2002, Rs. C- 50/00- Agricultoves, Slg. 2002, I-6677, 6692 Rn. 39; Urt. v. 20.2.1979, Rs. C-33/76- Rewe, Slg. 1976, 1989, 1998 Rn.5; Urt. v. 19. 06.1990, Rs. C-213/89- Factortame I, Slg. 1990, I- 2433, 2473, Rn. 19; Urt. v. 15. 05. 1986, Rs. 222/84- Johnston, Slg. 1986, 1651, 1682, Rn. 17.
[37] Vgl. EuGH, Urt. v. 3. 02 2000, Rs. C-228/98- Dounias, Slg. 2000, I-557, 622 Rn. 64 m.w.N.; EuGH, Urt. v. 7. 05. 1991, Rs.C-340/89- Vlassopoulou, Slg. 1991, I-2357, 2385, Rn. 22 m.w.N.
[38] EuGH, Urt. v. 12.02. 2004, Rs. C-230/00- Grossman Air Service, Slg. 2004, I-1829, 1838, Rn. 25f.; Urt. v. 19. 06. 2003, Rs. C- 249/01- Hackermüller, Slg. 2003, I- 6319, 6345, Rn. 17f.
[39] S. Pietzcker, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU, Rn. 27, m.w.N.
[40] EuGH, Urt. v. 12.02. 2004, Rs. C-230/00- Grossman Air Service, Slg. 2004, I-1829, 1838, Rn. 27.
[41] Zur Umsetzung in deutsches Recht s. Teil II, B, I, 2, a), S 54 f.
[42] S. EuGH, Urt. v. 27. 02. 2003, Rs. C- 327/00- Santex Spa, Slg. 2003, I-1877, 1926 f. Rn. 51; Urt. v. 7. 06. 2001, Rs. C-470/99- Universale Bau, Slg. 2002, I-11617, 11684 ff. Rn. 71 ff.,
[43] S. EuGH, Urt. v. 27. 02. 2003, Rs. C- 327/00- Santex Spa, Slg. 2003, I-1877, 1926 f. Rn. 56 ff.
[44] Näher dazu s. auch Maser, BauR, Gliederungspkt. 2.2.1.
[45] Nach der Zuschlagserteilung und dem Vertragschluss können die Mitgliedstaaten die Rechtsfolgen dieser fehlerhaften Vergabe in eigener Zuständigkeit regeln. Insbesondere können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz nach Vertragschluss auf die Zuerkennung von Schadensersatz beschränkt sind(Art. 2 VI RMRL). Die Richtlinie verlangt aber hier nicht etwa, dass die Bindungswirkung geschlossener Verträge hinter die Belange eines effektiven Rechtschutzes zurücktritt.
[46] Diese Frage hat zu einer Vorlagefrage bei EuGH geführt, dessen Entscheidung unter Teil I, C, I, 2, S. 17 ausführlich dargestellt wird.
[47] S. Kommissionsvorschlag(87)194endg., vorgelegt am 1.7.1987, ABl. C 230/6 v. 28.8.1987.
[48] S. demgegenüber der Vorschlag der Kommission in der Fassung vom 14.06.20006, die wieder für eine „kleinere Reform“ entschieden hat(näher dazu s. Aicher, Revision der EU-Rechtsmittelrichtlinie, Vortrag 1. St. Galler Internationales Vergaberechtsforum im Februar 2005, Vortragsmanuskript, S. 3 ff.).
[49] S. EuGH, Urt. v. 24.01.1995, Rs. C-359/93- Kommission/Niederlande, Slg. 1995, I-157, 174, Rn. 14; bestätigt in Rs. C-79/94- Kommission/Griechenland, Slg. 1995, I-1071, 1085, Rn. 10 und Rs. C- 353/96- Kommission/Irland, Slg. 1998, I-8565, 8589, Rn.22.
[50] Vgl. Marx, in: Müller-Wrede, VOL/A, 2001, § 19-21 VgV, Rn.3.
[51] S. Lienenmann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 3. Aufl. 2003, Rn. 99.
[52] S. EuGH, Urt. v. 28.10.1999, Rs. C-81/98- Alcatel Austria, EuZW 1999, 759.
[53] S. EuGH, Urt. v. 18.6.2002, Rs.C-92/00- Hospital Ingenieure, NZBau 2002, 458; gleicher Sachverhalt auch in der Rs. C-15/04 - Koppensteiner, EuZW 2005, 446.
[54] S. EuGH, Urt. v. 28.10.1999, Rs. C-81/98- Alcatel Austria, Rn. 43; vgl. auch die BKartA, Beschl. v. 29.04.1999, Az.-VK 1-7/99- Münzplättchen II, BB 1999, 1076.
[55] S. EuGH, Urt. v. 28.10.1999, a.a.O., Rn. 37.
[56] S. EuGH, Urt. v. 28.10.1999, a.a.O., Rn. 40; zu Auswirkungen der Entscheidung auf das deutsche Recht s. Kus, NJW 2000, 544.
[57] In diesem Sinne s. EuGH, Urt. v. 28.10.1999, a.a.O., Rn. 35.
[58] S. EuGH, Urt. v. 18.6.2002, a.a.O., Rn. 49.
[59] S. EuGH, Urt. v. 18.6.2002, a.a.O., Rn. 55; Die Mehrheit der Vergabesenate in der Bundesrepublik Deutschland haben die entgegne Meinung vertreten, dass die Entscheidung des Auftraggebers, das Vergabeverfahren aufzuheben, nicht überprüft wird und nur Schadenersatz in Betracht kommt( s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.03.2000, Az. Verg 4/00, NVwZ RR 2001, 25 ff.; OLG Rostock, Beschl. v. 02.08.2000, Az: 17 W 2/00, NZBau 2000, 597, m.w.N.).
[60] EuGH, Urt. v. 18.11.1999, Rs. C-107/98- Teckal, NZBau 2000, S. 91; ähnliche Fallkonstellation bei EuGH, Urt. v. 7.12.2000, NZBau 2001, 99.
[61] EuGH, Urt. v. 18.11.2004, Rs. C-126/03-Kommission/Deutschland, NZBau 2005, 49; für ähnliche Fallkonstellationen s. EuGH, Urt. v. 10.4.2003, Rs. C-20/01 und C-28/01- Kommission/Deutschland, NZBau 2003, 393; EuGH, Urt. v. 9.9.2004, Rs. C-125/03- Kommission/Deutschland, EuZW 2004, 639; EuGH, Urt. v. 3.3.2005, Rs. C-414/03- Kommission/Deutschland, NZBau 410.
[62] EuGH, Urt. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03- Stadt Halle, NZBau 2005, 111, vgl. auch EuGH, Urt. 6.4.2006, Rs. C-410/04- Parking Brixen, NZBau 2006, 326.
[63] EuGH, Urt.v.10.4.2003, Rs.C-20/01 und C-28/01- Abwasservertrag Bockhorn/Abfallentsorgung Braunschweig, NZBau 2003, 393.
[64] EuGH, Urt. v. 18.11.1999, a.a.O., NZBau 2000, S. 91, Rn. 44 .
[65] EuGH, Urt. v. 18.11.1999, a.a.O., Rn. 50.
[66] EuGH, Urt. v. 18.11.1999, a.a.O., Rn. 51.
[67] EuGH, Urt. v. 18.11.1999, a.a.O., Rn. 51.
[68] EuGH, Urt. v. 18.11.2004, a.a.O., Rn. 18.
[69] EuGH, Urt. v. 18.11.2004, a.a.O., Rn. 20.
[70] EuGH, Urt. v. 18.11.2004, a.a.O., Rn. 25, 26.
[71] EuGH, Urt. v. 11.1.2005, a.a.O., NZBau 2005, 111, Rn. 28.
[72] EuGH, Urt. v. 11.1.2005, a.a.O., NZBau 2005, 111, Rn. 35.
[73] OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2001, 696; so auch BayObLG, Beschl. v. 22. 1. 2002, Verg 18/01, NZBau 2002, 397.
[74] EuGH, Urt. v. 10.4.2003, a.a.O., NZBau 2003, 393(394), Rn. 37ff.
[75] EuGH, Urt .v. 10.4.2003, a.a.O., NZBau 2003, 393(394), Rn. 40.
[76] EuGH, Urt. v. 11.1.2005, a.a.O., NZBau 2005, 111, Rn. 34, 37.
[77] S. dazu die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „ Alcatel Austria“ , dargestellt unter Teil I, C, I, 1, S. 15.
[78] Diese Verordnung ist mit der in § 13 erstmal geregelten Informationspflicht in der Fassung vom 9.1.2001 am 1.2.2001 in Kraft getreten(BGBl 2001, 110 f.).
[79] Amtliche Begründung zum VgV-Entwurf, Stand: 26.7.2000, zu § 13; s. auch Antweiler, DB 2001, 1975.
[80] S. Stockmann, NZBau 2003, 591(593).
[81] S. Höfler/Bert, NJW 2000, 3310(3314); Otting, NVwZ 2001, 775, 776.
[82] OLG Dresden, Beschl. v. 16.10.2001, VergabeR 2002, 142(144), mit Anm. Otting, VergabeR, 146 ff.
[83] Als Bieter wird allgemein das Unternehmen bezeichnet, das bereits ein Angebot gegenüber der Vergabestelle abgegeben hat und in Vertragshandlungen mit dem Auftraggeber eingetreten ist, während der Bewerber kein Angebot abgegeben hat, sondern lediglich den Wunsch geäußert hat, Vertragshandlungen führen zu wollen.
[84] S. Erdl, VergabeR 2001, 10(13, 27).
[85] OLG Düsseldorf, Beschl. vom 06.08.2001, Az.- Verg 28/01, WuW 2001, 1159.
[86] S. dazu These II, S 115.
[87] So auch OLG Branderburg, Beschl. v. 02.12.2003, Az.-Verg W 6/03, VergabeR 2004, 210; Kau, NZBau 2003, 310f; dagegen OLG Dresden, Beschl. v. 16.10.2001, Az.- WVerg 7/01, mit Anm. Rojahr, VergabeR 2002, 142; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2003, Az.-Verg. 67/02, VergabeR 2003, 435(442), mit Anm. Krist, VergabeR, 434, sowie BGH, Beschl. v. 9.2.2004, Az.- X ZB 44/03, NZBau 2004, 229; ausführlich dargestellt ebenso bei Rojahr, NZBau 2004, 382.
[88] BGH, Beschl v. 19.12.2000, Az.- X ZB 14/00, NZBau 2001, 151(154).
[89] So auch Kau, NZBau 2003, 311.
[90] S. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003, Az.-Verg 67/02, m.w.N.; Kau, NZBau 2003, 310, 311.
[91] Byok/Jahnsen, BB 2003, 2301(2303f.).
[92] S. dazu These VI, S. 121.
[93] S. dazu Max, NZBau 2002, 311.
[94] S. OLG Barnderburg, Beschl. v. 13. 7. 2001, Az.-Verg 3/01-Rundfunkversorgung, NZBau 2001, 645.
[95] S. OLG Koblenz, Beschl. v. 20. 12. 2001, Az.-1 Verg 4/01, NZBau 2002, 346.
[96] Erdl, VergabeR 2001, 10(24); Heilbronner, NZBau 2002, 474(477); Byok, NN 2003, 2301; Wegmann, NZBau 2001, 475(478); Stockman, NZBau 2003, 591(595); Kau, NZBau 2003, 310(312).
[97] Erdl, VergabeR 2001, 10(24); Heilbronner, NZBau 2002, 474(477).
[98] Heilbronner, NZBau 2002, 474(478).
[99] S. Erdl, VergabeR 2001, 10(23); vgl. aber Hailbronner, NZBau 2002, 474(478).
[100] S. OLG Dresden, Beschl. v. 09.11.2001, Az.- WVerg 9/01, VergabeR 2002, 138(139f.), m.w.N.
[101] Vgl. Hailbronner, NZBau 2002, 474(477).
[102] OLG Koblenz, Beschl. v. 25.3.2002, Az.-Verg 1/02, VergabeR 2002, 384(386); OLG Thüringen, Beschl. v. 29.5.2002, Az.-6 Verg 2/02; BayObLG, Beschl. v. 3.7.2002, Az.-Verg 13/02, VergabeR 2002, 637; OLG Dusseldörf, Beschl. v. 25.6.2003, Az-U(Kart) 36/02, NZBau 2004, 170.
[103] So auch Heilbronner, NZBau 2002, 474(478).
[104] So auch OLG Dresden, Beschl. v. 9.11.2001, Az.-WVerg 9/01 NZBau 2002, 526.
[105] Vgl. Kau, NZBau 2003, 310(314).
[106] Erdl, VergabeR 2001, 10(24ff.); Wegmann, NZBau 2001, 475(478).
[107] So auch Hailbronner, NZBau 2002, 474(478).
[108] Erdl, VergabeR 2001, 10(24ff.).
[109] Hailbronner, NZBau 2002, 474(478).
[110] OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2003, Az.- U(Kart) 36/02, NZBau 2004, 170.
[111] S. z.B. BGH, Urt. v. 16.03.1959, Rs. III ZR 20/58.
[112] Vgl. Heinrichs, in: Palandt(Hrsg.), Komm. zu BGB, 61. Aufl. 2002, § 125 Rn. 16, m.w.N.
[113] S. Heinrichs, in: Palandt(Hrsg.), Komm. zu BGB , 61. Aufl. 2002. § 125, Rn .18 f.
[114] Näher dazu s. Heinrichs, in: Palandt(Hrsg.), Komm. zu BGB, 61. Aufl. 2002. § 125, Rn .17, 27.
[115] S. 3.und 4. Erwägungsgründe der RMRL.
[116] Näher dazu s. Tei I, A, IV, S 7.
[117] S. dazu These III, S. 116.
[118] S. Wegmann, NZBau 2001, 475.
[119] In Spanien kann gegen die Entscheidung des Auftraggebers eine Beschwerde beim Auftraggeber oder der nächsthöheren Behörde eingelegt werden, die aber keinen Suspensiveffekt hat. Der Bieter kann trotzdem einen Antrag auf vorläufige Aussetzung einreichen. Im Falle einer Ablehnung kann er sich beim Verwaltungsgericht klagen, dass im Wege der einstweiligen Verfügung der fragliche Verwaltungsakt für nichtig erklärt werden kann. Die Nichtigkeit des Verwaltungsakts führt grundsätzlich zur Nichtigkeit des Vergabevertrags(näher dazu s. Pietzcker, in Grabitz/Hilf, B. 20, Rn. 48).
[120] Öhler, Rechtschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, 1997, S. 77ff.; Martin, The EC Public procurement Rules: A Critical Analysis, 1996, S. 237.
[121] Näher dazu S. Pietzcker, in Grabitz/Hilf, B. 20, Rn. 13f.
[122] Näher dazu s. Boesen, Vergaberecht 2000, § 114 GWB, Rn. 35 ff.; ders., EuZW 1998, 551 ff.; Byok, in: Byok/Jaeger, VergabeR 2000, § 114 GWB, Rn. 744 ff.; Erdl, BauR 1999, 1341 ff.; Külpmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A-SKR, § 28, Rn. 3; Kus, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Port, VergabeR, 2000, § 114 GWB, Rn. 47 ff.; Reidt, in: Reidt/Stickler/Glachs, VergabeR 2000, § 114 GWB, Rn. 24 ff.
[123] S. auch § 28 Nr. 2 I VOB/A.
[124] Vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 18.09.1985, Az.- 4 U 3597/84, NJW 1986, 437.
[125] Näher dazu s. Boesen, VergabeR 2000, § 114 GWB, Rn. 37 f.; Reidt, BauR 2000, 22f.
[126] S. EuGH, Urteil vom 28.10.1999, Rs. C-81/98- Alcatel Austria, ZIP 1999, 1937,1941;
[127] In der französischen Fassung des Urteils wird „acte de droit administratif“ und in der englischen Fassung „adminsitrativ law measure“, S. Öhler, RdW 1999, 774 ff.
[128] Kus, NJW 2000, 544, 545; Brinker, NZBau 2000, 174; Martin-Ehlers, EuZW 2000, 101(105); vgl Prieß, der in der EuGH-Entscheidung nur eine begriffliche und keinen dogmatische Trennung sieht, EuZW 2001, 365(367).
[129] Diese Frage ist seitdem nicht mehr offen für Gröning, ZIP 1999, 52(57); vlg. auch Boesen, EuZW 1998, 551(553), Hermes, JZ 1997, 909(914f.), Hausmann, Anm. zu Urteil des EuGH v. 28.10.1999, Rs. C- 81/98- Alcatel Austria, EuZW 1999, 762f.
[130] Kus, NJW 2000, 544, 545; Brinker, NZBau 2000, 174; Martin-Ehlers, EuZW 2000, 101(105); vgl auch ebenso Prieß sieht in der EuGH-Entscheidung nur eine begriffliche und keinen dogmatische Trennung, EuZW 2001, 365(367).
[131] Erdl, VergabeR 2001, 10,11.
[132] S. Waldner, S. 226; Kus, NJW 2000, 544(545); Boesen, Ergänzung zu § 107 Rn. 14 ff. und § 114 Rn. 34 ff; Antweiler, DB 2001, 1975, 1978.
[133] Boesen, EuZW 1998, 551, 553.
[134] Jaeger, EWS 2000, 124,125f.
[135] Jaeger, EWS 2000, 124,125f.
[136] Brinker, JZ 2000, 462(464); Boesen, Anm. zu EuGH, Urt. v. 28.10.1999- Alcatel Austria, ZIP 1999, 1942 f.; Boesen, Ergänzung zu § 107, Rn. 14 ff. und § 114, Rn. 34 ff.
[137] Boesen, Ergänzung zu § 107, Rn. 14 ff. und § 114, Rn. 34 ff.
[138] Waldner, S. 218f.
[139] BKartA,, Beschl. v. 29. 4. 1999, Az. VK 1-7/99, NJW 2000, 151.
[140] Vgl. z.B. bei Höfler/Bert, NJW 2000, 3310(3313f.).
[141] Sterner, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar, VOB/A, § 28, Rn. 4; Gröning, ZIP 1999, 52(57); Erdl, S. 111, Rn.210; Prieß, EuZW 2001, 365, 367; ders. HDB d. europ. VergareR, S. 195; Boesen, Ergänzungen zu § 107 Rn. 14 ff. und Rn. 34 ff.; Höfler/Bert, NJW 2000, 3310(3313); Öhler, S. 185; Ullrich, VergabeR 2002, 331(337).
[142] Höfler/Bert, NJW 2000, 3310(3313).
[143] Näher dazu s. Öhler, S. 185; Ullrich, VergabeR 2002, 331(337).
[144] So das Vorbringen des BF. Im Verfahren vor dem österreichischen VfGH v. 26.6.1997, ÖZW 1998, 41= ZVgR 1997, 221, 222.
[145] Erdl, S. 111, Rn.210; Prieß, EuZW 2001, 365, 367; ders., HndB d. europ. VergabeR, S. 195; Boesen, Ergänzungen zu § 107 Rn. 14 ff. und Rn. 34 ff.
[146] Reidt, BauR, 22,24; Erdl, S.110, Rn.208.
[147] Gröning, ZIP 1999, 52(57).
[148] S. dazu These IV, S. 117.
[149] S. dazu These I, S. 115.
[150] Näher dazu s. Teil I, A, II, S. 5.
[151] Sie verlangt in ihren Erwägungsgründen die Sicherstellung wirksamer Nachprüfungsverfahren, s. Erwägungsgründe der RMRL 86/665 EWG.
[152] Ob der Vorschlag der Kommission in der Fassung von 14.06.2006 diesen Anforderungen genügt, wird unter Teil III, A, II, S. 95 ff. untersucht.
[153] Ergänzend dazu s. die Begründung zu These V, S. 119.
[154] So auch Kopp, BayVBl 1980, 609, 611 ff.
[155] Dazu s. BGH, Urt. v. 10.12.1958, BGHZ 29, 76(80).
[156] Vgl. Unger, BauR 1984, 465(468).
[157] Öhler, S. 77ff.; Prieß, HdB d. europ. VergabeR, S. 220 ff.
[158] Weggman, NZBau 2001, 475, 476.
[159] Zur Lösung dieses Spannungsverhältnis in Spanien s. Prieß/Hausmann, EuR 1999,203, 222; Prieß, HdB d. europ. VergabeR, S. 235f.
[160] Büchl, Die Bekämpfung des Zuschlags im österreichischen Bundesrecht, S. 79 f. m.w.N.; Ax, Europäisches VergabeR 2/96, 87 ff.
[161] Anderer Meinung Waldner, S. 117.
[162] Nach dem Subventionsrecht wird über das „Ob“ und das „Wie“ einer Subvention in zwei Stufen entscheiden(s. Maurer AllgVerwR, § 17, Rn. 11f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35, Rn. 41).
[163] S. Kopp, VwVfG, 6, Aufl., § 35, Rn. 20; ders., BayVBl 1980, 609, 611.
[164] St. Rspr. des EuGH, Urt. v. 8. 4. 1976, Slg. 1976, 497, (517).
[165] S. Teil I, C. I, 1, S. 15.
[166] So auch Kau, NZBau 2003, 310(312).
[167] S. dazu die Begründung zu These VI, S. 121.
[168] So auch Kau, NZBau 2003, 310,314; vgl. Boesen, § 114, Rn. 52.
[169] Hermes, JZ 1997, 909, 914f.; Triantafyllou, NVwZ 1994, 943, 946 f.
[170] Näher dazu s. Triantafyllou, NVwZ 1994, 943, 946 f.
[171] S. dazu These VI, S 121.
[172] Näher dazu s. Prieß/Hölzl, NZBau 2005, 367; ebenso wird von folgenden Gerichten eine Trennung zwischen Zuschlagserteilung und Vertragsabschluss verlangt: OVG Nordrheim-West, Beschl. v. 21.09.2005, Az.- 1 S 105.05, VergabeR 2006, 86; OVG Sachsen, Beschl. v. 13.04.2006, Az.-2 E 270/05, VergabeR 2006, 348; VG Neustadt a.d.w., VergabeR 2006, 351; Näher dazu s. auch These V, S. 118.
[173] S. dazu These VII, S 122.
[174] S. dazu These VIII, S. 122.
[175] S. dazu auch die Begründung zu These IV, S. 118.
[176] S. dazu These IX, S. 123.
[177] S. dazu These X, S. 123.
[178] S. dazu Teil II, A, III, 2, e), S. 38.
[179] OLG Koblenz, Beschl. v. 25.3.2002, Az.-1 Verg 1/02, NZBau 2002, 526; diesem Beschluss haben sich auch das BayObLG und OLG Jena angeschlossen, BayObLG, Beschl. v. 3.7.2002, Verg.13/02- „Schlaflabor“, NZBau 2003, 105, Beschl. v. 3.7.2002-Verg. 13/02 „Abfallentsorgung Garmisch“, NZBau 2003, 105 m. Anm. Wagner, VergabeR 2002, 643 und OLG Jena, Beschl. v. 29.5.2002, 6 Verg 2/02- „Klinikum Jena“, NZBau 2002, 526.
[180] S. Erwägungsgrund 7 des Vorschlags der Kommission.
[181] Der Begriff des Primärrechtsschutzes stellt die Gesamtheit der Ansprüche, die zur Einhaltung der Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Vergabestelle durchsetzbar sind. Sein Anwendungsbereich findet ssich in der Phase der Vertragsanbahnung und wird grundsätzlich mit dem Vertragsschluss beendet(s. Gröning, in Moztzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A, Rn. 1f.).
[182] Mit dieser Frage haben sich folgende Autoren auseinandergesetzt: Antweiler, VergabeR 2002, 109; Dickmann, NZBau 2001, 481; Hertwig, NZBau 2001, 241(242); Gesterkamp, WuW 2001, 665; Otting, VergabeR 2002, 11(18); ders. VergabeR 2002, 147; Stolz, VergabeR 2001, 154; Wegman, NZBau 2001, 479.
[183] Näher dazu s. Schäfer, BB 1996, Beilage 22, 1(8f.).
[184] Näher dazu s. Kus, NZBau 2005, 96f.
[185] Näher dazu s. Kühnen, NZBau 2004, 427(428).
[186]Kokott, in: Byok/Jaeger( Hrsg.), Rn. 273; Matzke, in: Matzke/Prietzcker/Prieß(Hrsg.), VOB Teil A, Syst. V, Rn. 75 ff.; Stockmann, in: Immenga/Mestmächer(Hrsg.), GWB, § 126 Rn. 21, m.w.N.
[187] Bär, ZfBR, 375(377); Stockmann, in: Immenga/Mestmächer(Hrsg.), GWB, § 126 Rn. 8; Matzke, in: Matzke/Prietzcker/Prieß(Hrsg.), VOB Teil A, Syst. V, Rn. 262.
[188] Näher dazu s. Boesen, VergabeR 2000, § 126, Rn.74 ff.; Stockmann, in: Immenga/Mestmächer(Hrsg.), GWB, § 126 Rn. 35.
[189] OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003, Az.-Verg. 37/03, NZBau 2004, 113.
[190] BGH, Beschl.v.1.2.2005, Rs. X ZB 27/04-Altpapierverkauf, NZBau 2005, 290, m. Anm. Diercks, NZBau 2005, 295.
[191] LG München, Urt. v. 20.12.2005, Rs. 33 O 16465/05, NZBau 2006, 269.
[192] OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2004, 113; zur Darstellung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sowie OLG Naumburg, s. auch Höfler, NZBau 2003, 431.
[193] OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2001, 696.
[194] Ausführlich bei Bergmann, NVwZ 2004, 946.
[195] OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2004, 113(114). Gliederungspkt. II B 2 a).
[196] OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2004, 113(115), Gliederungspkt. II B 2 b).
[197] OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2004, 113(116); zu gegenseitiger Ansicht s. die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. vom 30. 4. 2003, Az.- Verg 67/02, das u.a. entschieden hat, dass die Relevanz des § 13 VgV nicht von der Entscheidung öffentlicher Auftraggeber abhängen könne, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen oder nicht. Maßgeblich sei die objektive Rechtslage(NZBau 2003, 400).
[198] Dazu s. auch OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2004, 113.
[199] BGH, Beschl. v. 1.2.2005, Rs.-X ZB 27/04, NZBau 2005, S. 290(295).
[200] BGH, a.a.O., NZBau 2005, S. 290(293), Gliederungspkt C I 4 a) cc).
[201] BGH, a.a.O., NZBau 2005, S. 290(293), Gliederungspkt C I 4 a) bb).
[202] BGH, a.a.O., NZBau 2005, S. 290(294), Gliederungspkt C I 4 c) (1).
[203] LG München, Urt. v. 20.12.2005, Az.- 33016465/05, NZBau 2006, 269.
[204] EuGH, Urt. v. 18.11.2004, Rs.-C.126/03- Kommission/ Deutschland, NZBau 2005, 49.
[205] LG München, a.a.O., NZBau 2006, 269, AI) Entscheidungsgründe.
[206] LG München, a.a.O., NZBau 2006, 269, A III), 5 b) Entscheidungsgründe.
[207] Mit der Nichtigkeit der De-facto-Vergabe haben sich folgende Autoren beschäftigt: Bergmann/Grittmann, NVwZ 2004, 946; Brau, NVwZ 2004, 441; Burgi, NZBau 2003, 16; Höfler, NZBau 2003, 431; Jasper/Stefan, ZFBR 2004, 543; Kaiser, NZBau 2005, 311; Lück/Oexle, VergabeR 2004, 302; Müller-Wrede/ Kaelbe, VergabeR 2002, 1; Pape, NJW 2005, 2264. Prieß, NZBau 2006, 219; Wirner, LKV 2005, 293.
[208] S. OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2004, 113 sowie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2003, Az.-67/02, NZBau 2003, 400.
[209] Allg. M., vgl. nur OLG Düsseldorf, a.a.O., NZBau 2003, 113 m.w.N.; zur nähren Darstellung des Beschlusses s. Lück/Oexle, VergabeR 2004, 302 ff.
[210] S. Antweiler, BauRB 2004, 85; Lindenthal, VergR 2006, 630(631,636).
[211] S. Hertwig, NZBau 2001, 241; Dreher, NZBau 2001, 244; Byok, NJW 2001, 2295; Prieß, EuZW 2001, 365(367).
[212] Wegmann, NZBau 2001, 475(478); Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479; Dickmann, NZBau 2001, 481; Stolz, VergabeR 2001, 154; Gesterkamp, WuW 2001, 665(668f.).
[213] Otting, VergabeR 2002, 11(18); Dreher, NZBau 2001, 244(245); Byok, NJW 2001, 2295(2305).
[214] Hertwig, NZBAu 2001, 241(242); Bär, ZfBR 2001, 375(379).
[215] Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479(480); weitergehend Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1(9);
[216] S. Burgi, NZBau 2003, 16(19).
[217] Näher dazu s. auch Hailbronner, in: Byok/Jaeker(Hrsg.), Komm z. VergabeR, Rn. 198; Dreher, in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 173, 179.
[218] So auch Gröning, ZIP 1999, 52(54); Niebuhr, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz(Hrsg.), Komm z. VergabeR, § 97, Rn. 259; Hailbronner, in: Byok/Jaeger(Hrsg.), Komm. z. VergabeR, Rn. 197; Boesen, VergabeR, Rn. 188, m.w.N.
[219] Kaiser, NZBau 2005, 311(316).
[220] OLG Naumburg, Beschl. v. 8.1.2003, Az.- 1Verg 7/02, NZBau 2003, 224.
[221] Braun, NVwZ, 441(442); ausführlich zu Rugepflicht s. Willenbruch, BB 2001, 7.
[222] Hertwig, NZBau 2001, 242; Byok, NJW 2001, 2301; Prieß, EuZW 2001, 367.
[223] So auch Braun, NZBau 2001, 675(678); Dieckmann, NZBau 2001, 481(482); Byok, NJW 2001, 2295(2301).
[224] EuGH, Urt. v. 28.10.1999,Rs C-81/98- Alcatel Austria, NZBau 200, 33.
[225] So auch Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479.
[226] So auch Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509(513); Dieckmann, NZBau 2001, 481(482); Hertwig, NZBau 2001, 241(242).
[227] So auch Burgi, a.a.O., 6(20 f.).
[228] S. BGH, Urt. v. 1.2.2005, Rs.-VII ZR 158/03, NZBau 2005, 290.
[229] So auch Dieckmann, NZBau 2001, 482.
[230] S. Hailbronner, NZBau 2001, 478(479); Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509(516f.).
[231] So auch Antweiler, DB 2001, 1975(1979f.); Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1(5f.); Gesterkamp, WuW 2001, 665(669).
[232] S. dazu Teil II, A, III, 1, S. 29.
[233] VK Bund, Beschl. v. 29.4.1999, Az.-VK 1-7/99- „Münzplättchen II, NZBau 2000, 54.
[234] Dagegen Hertwig, NZBau 2001, 480.
[235] S. Kus, NJW 2000, 546; dagegen Kaiser, NZBau 2005, 311(314).
[236] So auch Hailbronner, NZBau 2002, 474(477).
[237] EuGH, Urt. v. 17.9.1997, Rs. C-54/96- „Dorsch Consult“; Slg. 1997 Seite I-04961, Vgl auch EuGH, Urt. v. 4. 2. 1988. Slg. 1988, 673(690).
[238] BVerfG, Beschl. v. 8. 04. 1987, Az.-2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223.
[239] S. BGHZ 63, 264; BGHZ 87, 61.
[240] S. die Begründung zu § 13 VgV in BR-Drucks. 455/00, 19.
[241] So auch Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1(6).
[242] Näher dazu s. Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1(6).
[243] S. bsw. BGH, Urt. v. 08.06.1983, Rs. VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873.
[244] Mayer-Maly/Armbrüster, in MünchenKom, § 134, Rn. 41.
[245] S. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 134, Rn. 12.
[246] S. Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479(480), Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002,1(7f.).
[247] S. nur BayObLG, Beschl. v. 7. 10. 1999, Az.- Verg 3/99, NZBau 2000, 92(93); BGH, Beschl. v. 19. 12. 2000, Az.- X ZB 14/00, NZBau 2001, 151(154), abgelehnt auch von LG München, Urt. v. 20.12.2005, NZBau 2006, 269, AI) Entscheidungsgründe.
[248] Gersterkamp, WuW 2001, 665(665); Glahs, in: Reidt/Sticker/Glahs, VergabeR, §13 VgV, Rn. 13.
[249] So auch OLG Düsseldorf, a.a.O., VergabeR 2003, 435 ff.
[250] So auch Wegmann, NZBau 2001, 475(478), Portz, VergabeR 2002, 211(218).
[251] Mayer-Maly/Armbrüster, in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 138 Rn. 129 ff.
[252] Dafür Boesen, a.a.O., § 97 Rn 204; Niebuhr, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 97, Rn. 269; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 97 Rn. 14; Mark, in: Motzke/Pritzcker/Prieß, a.a.O. § 97 GWB, Rn. 15, Bär, ZfBR 2001, 375(377). Dagegen Müller-Wrede/Kaelbe, VergabeR 2002, 1(2f.); Portz, VergabeR 2002, 211(217f.).
[253] Näher dazu s. BVerwG, NVwZ 2002, 346; ferner Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs(Hrsg.), VwVfG, 6. Aufl.(2001), § 74, Rn. 169.
[254] Bejahend Burgi, NZBau 2003, 16(18 f.); Müller-Vrede, VergabeR 2002, 1(7ff.); Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479(480); vgl. aber Gersterkamp, WuW 2001, 665(667); Glachs, in: Reidt/Sticker/Glahs, VergabeR, 2. Aufl.(2003), § 13 VgV, Rn. 13.
[255] S. dazu These XI, S. 124.
[256] S. dazu Begründung zu These I, S. 115.
[257] So auch Antweiler, DB 2001, 1975(1979); Wegmann, NZBau 2001, 475(478); Portz, VergabeR 2002, 211(218).
[258] So auch BGH, Beschl. v.1. 02. 2005, Rs.- X ZB 27/04- „Altpapier, NZBau 2005, 290.
[259] LG München, Urt. v. 20.12.2005, Rs.-3016465/05, NZBau 2006, 269.
[260] S. LG München, a.a.O., A III 5 der Entscheidungsgründe.
[261] S. dazu These XII, S. 124.
[262] Näher dazu s. Teil I, C, III, S. 25.
[263] Meyer, AJP/PJA 2005, 716.
[264] S. EuGH, Urt. v. 18.11.1999-Rs. C-107/98- Teckal, NZBau 2000, S. 91; zur Darstellung der Rechtsprechung des EuGH s. Schwintowski, ZögV 2005, 399.
[265] Der EuGH hat der Begriff „In-house-Geschäft“ noch nicht in seiner Rechtsprechung benutzt. Gemeint ist aber ein Leistungsaustausch zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer im eigenen Haus, d.h. der Auftragnehmer ist rechtlich gesehen ein Teil derselben juristischen Person wie der Auftraggeber( näher dazu s. Komman, ZfBR 2005, 349(352)).
[266] Der BGH hat sich dieser Rechtsprechung des EuGH angeschlossen, NZBau 2001, 517.
[267] S. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl.(2001), § 99, Rn. 26f.
[268] Näher zur Vergabe von Dienstleistungen von allgemein wirtschaftlichem Interesse an Privaten s. Aumont Kaelbke, NZBau 2006, 280.
[269]S. bsw. Dreher, NZBau 2002, 253; Müller, NZBau 2001, 419; Rindtor/Gabriel, VergabeR 2004, 577(579).
[270] OLG Naumburg, Beschl. v. 8. 1. 2003, Az.- Verg 7/02 NZBau 2003, 224(228), m.w.N.
[271] Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl v. 23.9.2004, Rs. C-26/03- Stadt Halle, NZBau 2004, S. VII, Rn.70.
[272] Vgl. BayObLG, Beschl. v. 22.1.2002, NZBau 2002, 397; so auch Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl.(2004), § 99, Rn.11; Sticker, in: Reidt/Sticker/Glahs, VergabeR, 2. Aufl(2003), § 99, Rn.5c; Jasper/ Pooth, VergabeR 2003, 613(617); Jaeger, NZBau 2001, 6(9f.).
[273] S. Dreher, NZBau 2001, 360(362); Jasper/ Pooth, VergabeR 2003, 613(619); Müller, NZBau 2001, 419 f.
[274] Endler, NZBau 2002, 125(132); Ötting, VergabeR 2002, 11(16); Burgi, NVwZ 2001, 601(605).
[275] Ausführlich dargestellt in Teil I, C, II, 3, S.21.
[276] S. auch Pape/Holz, NJW 2005, 2264.
[277] EuGH, a.a.O., NZBau 2005, 111, Rn. 46.
[278] EuGH, a.a.O., NZBau 2005, 111, Rn. 49.
[279] Dagegen OLG Naumburg, das der Auffassung war, dass eine Beteiligung eines privaten Mitgesellschafters an einem Beteiligungsunternehmen eines öffentlichen Auftraggebers eine Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über das Unternehmen ähnlich derjenigen über eine eigene Dienstelle nicht ausschließt(OLG Naumburg, Urt. v. 8.1.2003, Az.-1 Verg 7/02, NZBau 2003, 224(228).
[280] EuGH, a.a.O., NZBau 2005, 111, Rn. 50.
[281] Mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ haben sich folgende Autoren auseinander gesetzt: Bergmann, EuZW 2005, 589(591); Gabriel, LKV 2005, 285; Krohn, NZBau 2005, 92(94); Wirner, LKV 2005, 293(295); Scharf, EuZW 2005, 295.
[282] S. bsw. Krohn, NZBau 2005, 92(94f.).
[283] S. bsw. Beckmann, AbfallR 2005, 37(39); Gabriel, VergabeR 2005, 52(54), Bergmann, EuZW 2005, 589(591).
[284] So auch Beckmann, AbfallR 2005, 37(39); Gabriel, VergabeR 2005, 52(54); Krohn, NZBau 2005, 92(95).
[285] S. bsw. Dreher, NZBau 2004, 14(18); Schröder, NZBau 2005, 127(130).
[286] S. Müller, NZBau 2001, 416(421); Endler, NZBau 2002, 125(132).
[287] S. Schröder, NZBau 2005, 127(130).
[288] OLG Naumburg, a.a.O. NZBau 2003, 224.
[289] Auch zu der Vorlagefrage des OLG Naumburg musste sich der EuGH nicht äußern, weil sie nur für den Fall vom OLG Naumburg vorgelegt worden war, dass der EuGH ein In-house-Geschäft mit einer Gesellschaft, an der private Dritte beteiligt sind, zulassen würde.
[290] S. die Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl, NZBau 11/2004, S. VII, Rn. 86 ff.; so auch Schröder, NZBau 2005, 127(130).
[291] Näher dazu s. Teil I, C, II, 3, S. 21.
[292] Vgl. auch die Überlegungen in der Rechtssache „Hospital Ingenieure“, EuGH, Urt. v. 18.6.2002, NZBau 2002, 458; näher dazu s. Teil I, C, 2, S. 17.
[293] S. EuGH, a.a.O., NZBau 2005, 111, Rn. 32.
[294] S. dazu Teil II, A, 5, S. 45ff.
[295] Näher dazu s. Teil I, C, II, 4, S. 23.
[296] S. dazu das Urteil des EuGH in Rs. „Gemeinde Bockhorn u. Stadt Braunschweig“ vom 10.4.2003, NZBau 2003, 393.
[297] Näher dazu S. Tei I, C, II, 1, S, 19.
[298] Krohn, NZBau 2005, 92(96); Vetter/Bergmann, EuZW 2005, 589(591); Pape/Holz, NJW 2005, 2264(2265); Riese/Van den Eikel, VergabeR 2005, 590(597).
[299] S. Krohn, NZBau 2005, 92(96).
[300] S. Beckmann, AbfallR 2005, 37(41).
[301] S. Dreher, NZBau 2004, 14(18).
[302] S. Wirner, LKV 2005, 293(295); in diesem Sinne s. auch die Schlussanträge des Generalanwalts Abler v. 18.3.1999, Rs. C-108/98-RISAN, Rn. 52-54.
[303] S. dazu EuGH, Urt. v. 11.1.2005, a.a.O., NZBau 2005, 111.
[304] S. auch Schröder, NZBau 2005, 127(129f.).
[305] EuGH, Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04-Carbotermo sowie Urt. v. 18.1.2007, Rs. C-220/05-Auroux, noch nicht veröffentlicht in Sammlung der Rechtsprechung des EuGH.
[306] Vgl. aber OLG Celle, Beschl. v. 10.11.2005, NZBau 2006, 130, wo der Vergabesenat eine einschränkende Auslegung der vergaberechtlichen Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vertrat. Da der Anwendungsbereich des nationalen Vergaberechts als der des EG-Vergaberechts weitreichender sein darf, war er von der Pflicht zur Vorlagefrage vor dem EuGH befreit(s. Bultmann, NZBau 2006, 222(225)).
[307] EuGH, Urt. v. 11.5.2006, a.a.O., Begrundungsnr. 36; Bestätigung seiner früheren Rechtsprechung, s. z.B. Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03-Parking Brixen, Slg. 2005, I- 2000, Rn. 65.
[308] EuGH, Urt. v. 11.5.2006, a.a.O., Begründungsnr. 37.
[309] EuGH, Urt. v. 11.5.2006, a.a.O., Begründungsnr. 38.
[310] EuGH, Urt. v. 11.5.2006, a.a.O., Begründungsnr. 39.
[311] EuGH, Urt. v. 11.5.2006, a.a.O., Begründungsnr. 45.
[312] EuGH, Urt. v. 18.1.2007, a.a.O., Begründungsnr. 64.
[313] EuGH, Urt. v. 18.1.2007, a.a.O., Begründungsnr. 62, 66.
[314] EuGH, Urt. v. 18.1.2007, a.a.O., Begründungsnr. 68.
[315] Näher dazu s. Teil I, A, II, 1, 19.
[316] Näher dazu s. Teil I, A, II, 3, 21.
[317] EuGH, Urt. v. 13.10. 2005, Rs. C‑458/03-Parking Brixen, Rn. 70.
[318] EuGH, Urt. v. 11.01. 2005, Rs. C‑26/03-Stadt Halle, Slg. 2005, I‑1, Rn. 46
[319] Bestätigung seiner Rechtsprechung, s. EuGH, Urt. v. 18.11.1999, Rs. C-107/98-Teckal, Slg. 1999, I-8121, Rn.42 und 51, sowie Urt. v. 7.12.2000, Rs. C-94/99-ARGE, Slg. 2000, I- 11037, Rn. 40 und Urt. v. 18.11.2004, Rs. C-126/03- Kommission/Deutschland, Slg. 2004, I- 11197, Rn. 18 und 19.
[320] S. EuGH, Urt. v. 12.07.2001, Rs. C-399/98- Mailänder Scala, Slg. 2001, I- 5409, Rn. 100.
[321] Vgl. auch EuGH, Urt. v. 20.10.2005, Rs. C- 264/03- Kommission/Frankreich, Slg. 2005, I-8831, Rn. 57.
[322] S. EuGH, Urt. v. 18.11.1999, a.a.O., Slg. 1999, I-8121, Rn. 44 sowie Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04- Carbotermo, Rn. 33.
[323] Damit gemeint ist der Erlass der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18 EG für die Vergabe öffentlicher Bau-, Dienstleitung- und Lieferaufträge( ABlEG Nr. L 134 v. 30.4. 2004, 114ff.) sowie 2004/17 EG für Vergabe in Sektorenbereich(ABlEG Nr. 134 v. 30.4.2004, 1ff.), s. Tel I, B I, 1, S.9.
[324] S. dazu Tel I, B, I, S. 9.
[325] So das Resultat aus der Befragung der Auftraggeber im Hinblick auf die Überarbeitung der Rechtsmittelrichtlinie für das öffentliche Beschaffungswesens, abrufbar unter : „http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/remedies/consult-contractauthor_de.htm“; Dazu s. ausführlicher Petschke, Revision der Rechtsmittelrichtlinie - erste Überlegung der EG Kommission, Vortrag während der 10. Badenweiler Gespräche im Oktober 2004, abgedruckt in: Schriftenreihe des forum vergabe e.v., S. 173 ff.
[326] Zu einer ausführlichen Darstellung der Nichtanwendung der gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften von den deutschen Auftraggebern s. die Sachverhalte „Kommission/Deutschland“, unter Teil I, C, II, 2, S.20
[327] Ausgeführt im Bericht „ A report on the functioning of public procurement markets in the EU: benefits from the application of EU directives and challenges for the future” v. 3.2.2004, abrufbar unter: “http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/docs/public-proc-market-final-report_en.pdf”.
[328] S. dazu die Befragung der Auftraggeber im Hinblick auf die Überarbeitung der Rechtsmittelrichtlinien für das öffentliche Beschaffungswesens, abrufbar unter: „http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/remedies/consult-contractauthor_de.htm“
[329] Abrufbar unter:“ http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/remedies“.
[330] Auf diese zwei genannten Gesichtpunkte wird gleichzeitig meine Arbeit aufgebaut, s. Einleitung.
[331] Kommissionsvorschlag, Erwägungsgrund 3, S. 11: dazu s. die Begründung bei These I, S. 115.
[332] Kommissionsvorschlag, Erwägungsgrund 7, S. 12.
[333] S. der Werdegang des Vorschlags der Kommission für eine zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=de&DosId=194171.
[334] Kommissionsvorschlag, Begründung, Erwägungsgrund 1, S. 2.
[335] S. bsw. die Entscheidung des EuGH in der Rs. „ Alcatel Austria“, dargestellt unter Teil I, C, I, 1, S. 15.
[336] Hier Art. 38 VIII RL 2004/18 wörtlich wiederholt: „ Bei nichtoffenen Verfahren und den in Art. 30 genannten Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung kann der öffentliche Auftraggeber, wenn die Dringlichkeit die Einhaltung der in dem vorliegenden Artikel vorgesehenen Mindestfristen unmöglich macht, folgende Fristen festlegen:
a) mindestens 15 Tage für den Eingang der Anträge auf Teilnahme, gerechnet ab dem Tag der Absendung der Bekanntmachung, bzw. mindestens 10 Tage, wenn die Bekanntmachung gemäß dem Muster und unter Beachtung der Modalitäten nach Anhang VIII Nr. 3 elektronisch übermittelt wurde,
b) bei nichtoffenen Verfahren mindestens 10 Tage für den Eingang der Angebote, gerechnet ab dem Tag der Absendung der Aufforderung zur Angebotabgabe.“
[337] Die Ausnahmetatbestände der Informationspflicht sind in Art. 2b Kommissionsvorschlag aufgelistet.
[338] Hier Art. 31 lit.c RL 2004/18 wörtlich wiederholt: öffentliche Auftraggeber können in folgenden Fällen Aufträge in Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben:
c) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ergebnissen, die die betreffenden öffentlichen Auftraggeber nicht voraussehen konnten, es nicht zulassen, die Fristen einzuhalten, die für die offenen, die nichtoffenen oder die in Art. 30 genannten Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung vorgeschrieben sind. Die angeführten Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall den öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein.“
[339] Die Kommission hat zwei Alternative vorgeschlagen: Prävention oder Vertragsnichtigkeit(s. ausführlich bei Aicher, Revision der EU-Rechtsmittelrichtlinie, Vortrag 1. St. Galler Internationales Vergaberechtsforum im Februar 2005, Vortragsmanuskript, S. 4).
[340] S. bsw. die Entscheidung des EuGH in der Rs. „Stadt Halle“, dargestellt unter Teil I, C, II, 3, S. 21
[341] Kommissionsvorschlag, Begründungnr. 1, S. 2f.
[342] S. dazu These XIII, S. 125.
[343] S. dazu ausführlich dargestellt in Teil II, A, IV, 1, S. 39.
[344] S. dazu die Vorgaben der RMRL, dargestellt unter Teil II, A, IV, 4, S. 43 ff.
[345] S EuGH, Urt. v. 10.4.2003, a.a.O., NZBau 2003, 393; EuGH, Urt. v. 9. 9. 2004, Rs. C-125/03, NZBau 2004, 563.
[346] S. bsw. der Sachverhalt der LG München, dargestellt unter Teil II, B, I, 2, b), cc), S. 59.
[347] S. Stellungnahme des Ausschlusses der Regionen(in Folgenden abgekürzt AR), 68. Plenartagung von 13/14 Februar 2007, abrufbar unter: „http://coropinions.cor.europa.eu/coropiniondocument.aspx?language=de&docnr=182&year=2006“; Stellungnahme des europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses(in Folgenden abgekürzt WiSA), 432. Plenartagung von 17/18 Januar 2007, abrufbar unter:„http://eescopinions.eesc.europa.eu/eescopiniondocument.aspx?language=de&docnr=87&year=2007“; Stellungnahme des Österreichischen Gemeindeverbunds(in Folgenden abgekürzt ÖGB), Europa Aktuell 9/2006, abrufbar unter: „http://www.gemeindebund.at/news.php?m=5&sm=16&id=127“; Stellungnahme des Verbandes kommunaler Unternehmen(in Folgenden abgekürzt VKU) von. 24.07.2006, abrufbar unter: „http://www.vku.de/vku/bruessel/Querschnittsthemen/Rechtsmittelrichtlinie/VKU_Stellungnahme
_zur_Aenderung_der_Rechtsmittelrichtlinien.pdf“ ; Stellungnahme der BDI (in Folgenden abgekürzt BDI), abrufbar unter: „http://www.bdi-online.de/BDIONLINE_INEAASP/iFILE.dll/X0A75FAFDEA4946DEA151AD913D053D19/2F252102116711D5A9C0009027D62C80/PDF/BDI-Stellungnahme%20Revision%20der%20Rechts-mittelrichtlinie%20-%20140104.PDF“; Stellungnahme des Deutschen Städte- und Gemeindebunds(in Folgenden abgekürzt DStGB), abrufbar unter: „http://www.dstgb.de/vis/home/aktuelles_news/aktuell/eu_aenderung_der_eu_rechtsmittelrichtlinie_geplant/index.html“; Stellungnahme des Bundesrates(in Folgenden abgekürzt BBR), Ratsdok. 9138/06, abrufbar unter: ..http://www.umwelt-online.de/PDFBR/2006/0327_2D06B.pdf.
[348] S .VKU, unter Gliederungspkt. III.2; S. 3, BR, unter Gliederungspkt.6; auch DStGB lehnt unter Berufung auf Rechtssicherheit und Handhabbarkeit ab.
[349] WiSA, Gliederungspkt. 4.6.1.(4.6.2.).
[350] WiSA, Gliederungspkt. 4.6.6.
[351] S. VKU, Gliederungspkt. III 3 a), S. 5.
[352] S. VKU, Gliederungspkt. II, S. 2.
[353] S. ÖGB, Europa Aktuell 9/2006, S.1
[354] S. bsw. AR, Gliederungspkt. 1.7.
[355] S. AR, Gliederungspkt. 1.7.
[356] S. BBS, Gliederungspkt. 7.
[357] S. BBR, Gliederungspkt. 8,10.
[358] S. BBR, Gliederungspkt. 8,10.
[359] S. BBR, Gliederungspkt. 8.
[360] S. dazu These XIV, S. 126.
[361] S. dazu These XV, S. 127.
[362] S. dazu These XVI, S.127.
[363] S. dazu These XVII, S. 127.
[364] S. § 101b II GWB –E v. 29.3.2005, der noch nicht im Kraft getreten ist.
[365] S. Teil I, C, I, 1, S. 15.
[366] S. Kommissionsvorschlag, Begründung, Pkt. 2, S. 5.
[367] S. Erwägungsgrund 4 sowie Art. 2a der Vorschlag der Kommission.
[368] S. Art. 2a III der Vorschlag der Kommission.
[369] S. Art. 2a IV der Vorschlag der Kommission.
[370] Näher dazu s. Teil II, A, IV, 5, S. 45 ff.
[371] Dazu s. die Ergebnis der Untersuchung zu De-facto-Vergabe im deutschen Recht unter Teil II, B, I, 6, S. 73 f.
[372] S. Meinungstand unter Teil II, B, I, 4, S. 62.
[373] S. ausführlich dazu die Entscheidungsgründe der EuGH in der Rechtssache „Abwasservertrag Bockhorn/Abfallentsorgung Braunschweig“, dargestellt unter Teil I, C, II, 4, S. 23.
[374] S. LG München, Urt. v. 20.12.2005, dargestellt unter Teil II, B, I, 2,b), cc), S. 59.
[375] S. dazu These XIX, S. 128.
[376] S. dazu Teil I, B, S. 9.
[377] S. dazu Teil, C, S. 15.
[378] Näher dazu s. Götz, NJW 1992, 1949.
[379] S. Jpsen, EG-Recht, S. 458; Dreher, EuZW 1997, 522(523).
[380] S. Calliess, NVwZ 1998, 8(9).
[381] Ständige Rspr. der EuGH seit Urt. v. 8. 4. 1976, Rs. C- 48/75, NJW 1976, 2065.
[382] S. bsw. EuGH, Urt. v. 28.2.1991, Rs. C-131/88- Kommission/Deutschland, Slg. 1991, I- 825 ff., Rn. 61; näher dazu s. Geiger, Handkomm zu EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 9 ff.
[383] EuGH, EuZW 1991, 440-TA Luft; EuGH, Urt. v. 9. 06. 1993, Rs. C-95/92- Kommission/Italien, 1993 I, 3119.
[384] EuGH, Urt. v. 20. 03 1997, Rs. C-96/95- Kommission/Deutschland, Slg. 1997, 1653.
[385] Zur ausführlichen Darstellung des § 13 VgV s. Teil II, A, II, S. 27 ff.
[386] S. dazu These XX, S. 129.
[387] S. dazu ausführlicher in Teil I, B, II, S. 11f.
[388] S. dazu These XXI, S. 130.
[389] S. dazu Teil II, B, I, 4, S. 62
[390] Näher dazu s. Teil III, B, II, 2, S. 97.
[391] Die letztgenannte Regelung war bereit im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts von 29.3.2005 enthalten, der nach dem Regierungswechsel zurückgezogen wurde. Nach § 101b GWB sollte die Unwirksamkeit eines unzulässigerweise direkt vergebenen Vertrags im Wege einer Nachprüfung nur innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragschluss geltend gemacht werden.
[392] So auch Stoll, im Rahmen seines Vortrags zur Revision der EU-Rechtsmittelrichtlinie anlässlich der 11. Badenweiler Gespräche des forum vergabe e.V. am 5.5.2006.
[393] S. dazu These XXII, S. 130.
Die Reform der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG im Lichte der EuGH-Rechtsprechung de Sergiu Olteanu este licenţiat printr-o Licenţă Creative Commons Atribuire-Necomercial-Fără Opere Derivate 3.0 România.
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