Rechtsfolgen der Vertragssaufhebung (des Rücktritts) – Versuch von Sergiu Olteanu

Über Sergiu Olteanu

Europäischer und internationaler Grundregeln des Vertragsrechts im Spiegel des Einheitlichen Kaufrechts und der Schuldrechtsmodernisierung

 

Einleitung

A. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

Die Untersuchung innerhalb der Arbeit beabsichtigt die Regelung des BGB in der Fassung der Schuldrechtsmodernisierung mit denen des Einheitlichen Kaufrechts zu vergleichen. Dafür wird nicht nur auf die bloße Rechtslage zugegriffen, sondern auch die Rechtsprechung sowie die Literaturmeinung dieser Untersuchung eingegliedert, um einen vollständigen Überblick über die Rechtslage schaffen zu können.

Um mehr Klarheit der Darstellung der heutigen deutschen Rechtslage über das Rücktrittsrecht zu geben, wird auch die frühere Rechtslage, welche vor der Schuldrechtsreform bestand, präsentiert.

Auffällig wird es, dass viele Meinungen, die im Rahmen der früheren deutschen Rechtslage vertreten waren, in der neuen Rechtslage zum Rücktritt sowie in dem Einheitsrecht wieder gespiegelt werden. Deshalb ist man die Vermutung berechtigt, dass das Einheitsrecht bei der Auslegung des deutschen Rechts eine wichtige Rolle spielt. Und auch umgekehrt, nämlich dass die nationalen Vorverständnisse bei der Auslegung des Einheitsrechts Einfluss gehabt haben. Aufgrund dessen kann man von einem Austausch der Rechtsbegriffe aus dem Einheitsrecht in deutschem Recht und umgekehrt sprechen.

Die Arbeit gliedert sich in vier Teilen. Dazu gehört auch eine Einleitung, wo kurz die einzelnen zu untersuchenden Rechtsordnungen sowie einige zur Verständnis der Untersuchung relevanten Rechtsbegriffe dargestellt werden.

Anschließend wird in dem ersten Teil in das Regime der Rückabwicklung der zu untersuchenden Rechtsordnungen eingeführt, insbesondere wird untersucht, wie die Rückabwicklung eines Vertrages dogmatisch erklärt wird. In diesem Teil werden auch Fragen über die wesentliche Aspekte der Wirkungen des Rücktritts bzw. Vertragsaufhebung aufgeworfen, die in den nächsten Teilen exemplarisch behandelt werden.

Der zweite Teil beschäftigt sich mit dem Inhalt der Rückgewähr, insbesondere die Rückerstattung der Hauptleistungen und der aus den erhaltenen Sache gezogenen Nutzungen sowie der Ersatz der Verwendungen, einschließlich die Wirkungen des Rücktritts bzw. Vertragsaufhebung

Im den dritten Teil werden die bisher von den genannten Rechtsordnungen enthaltenen Haftungsmodelle dargestellt, nämlich Ausschluss- oder Wertersatzmodell. Der Schwerpunkt dieses Teils liegt bei der Frage der Gefahrtragung beim gesetzlichen Rücktritt, weil über seine Ausgestaltung keine Einigkeit herrscht.

Im letzten Teil werden alle Zwischenergebnisse der einzelnen Kapitel gewürdigt und in Thesen zusammengefasst.

Wie bekannt, wurde eine solche Untersuchung bis jetzt noch nicht realisiert. Der widmet sich die folgende Arbeit.

B. Darstellung der zu untersuchenden Rechtsordnungen

Die Lehre vom Rücktrittsrecht ist seit Entstehung des BGB Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Diskussionen gewesen. Als wenig geglückt gälte sie bis zur Modernisierung der Schuldrechtsverhältnisse[1] Heutzutage stellt sich aber die Frage, ob das Rücktrittsrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung unter Berücksichtigung der Grundprinzipien des internationalen Einheitsrechts zu einn eindeutigen und zufriedenen Ergebnissen führen können hat.

Unter dem Begriff des Einheitsrechts werden folgende Rechtsordnungen erfasst:

(1) Das Wiener UN - Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11 April 1980(CISG), das heute bereits in fast 50 Länder als geltendes Recht für Kaufverträge mit Auslandsberührung anerkannt ist.

(2) UNIDROIT- Principles of International Commercial Contract(UP), die im Jahre 1994 vom römischen UNIDROIT- Institut nach intensiven rechtsvergleichenden Vorarbeiten veröffentlicht wurde. Ihr Anwendungsbereich geht inhaltlich über den verhältnismäßig engen Anwendungsbereich des CISG hinaus.

(3) Principles of European Contract Law(PECL), dessen erster Teil im Jahre 1995 veröffentlicht wurde. Die PECL sind von hochrangigen Juristen der damals zwölf Mitgliedsstaaten der EU erarbeitet worden.

Von diesen vier Rechtsordnungen haben zwei - das deutsche Recht und das CISG- staatlichen Ursprung, während die anderen zwei- die UNIDROIT und PECL Grundregeln auf private Initiative zurückzuführen ist, so dass man an ihrer Rechtsqualität zweifeln kann. UP stellt kein zwingendes Recht dar, vielmehr wird es als eine moderne lex mercantoria verstanden.

Wie die UP sind auch die PECL nicht unerheblich von CISG geprägt worden und sollten u.a. auch als moderne lex mercantoria dienen.[2]

Streng genommen ist es auch nicht zwischen deutschem Recht und CISG zu unterscheiden, weil selbstverständlich das CISG seit der Ratifikation deutsches Recht geworden ist. Trotzdem wird das CISG speziell behandelt, weil es andere Rechtsbegriffe kennt als das BGB.

C. Terminologie

Unter Rucktritt wird die Rückgängigmachung eines Vertrages durch eine einseitige empfangsbedingte Willenserklärung verstanden.[3]Der Vertrag wandelt sich mit dem Eintritt des Rücktritts in ein Abwicklungsverhältnis um.[4] Das Rückgewährschuldverhältnis ist aber kein neues(gesetzliches) Rechtsverhältnis, sondern die Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses in modifizierter Form. In den folgenden wird der Begriff „Rücktritt“ von den anderen Rechtsbegriffe abgegrenzt, um der Begriff „Rücktritt“ besser verstehen zu können.

1. Kündigung. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und wirkt im Gegensatz zum Rücktritt nur für die Zukunft. Folglich findet keine Rückabwicklung statt.[5] Sie tritt im Falle der Dauerschuldverhältnisse, soweit sie vollzogen sind, an die Stelle des Rücktritts.[6]

2. Anfechtung. Die Anfechtung vernichtet die betreffende Willenserklärung es tunc und führt zur Beendigung des Vertrages. Die Wirkungen treten es tunc ein, wohingegen der Rücktritt nur die beiderseitigen Leistungspflichten aufhebt, und zwar mit Wirkung „ ex nunc“.[7]

Ein eigenständiges Rückabwicklungsverhältnis als Fortsetzung des unwirksamen Vertrags entsteht nicht. Für die Rückabwicklung im Falle der Anfechtung gilt das Bereicherungsrecht. Hingegen geht das Rücktrittsrecht weiter, weil es im Falle der Unmöglichkeit der Rückgewähr eine Wertersatzpflicht enthält.[8]

3. Auflösende Bedingung. Mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung wird gemäß § 158 Abs. 2 BGB das Rechtsgeschäft für die Zukunft aufgelöst.[9]

Einer der Rücktrittserklärung entsprechenden Willenserklärung bedarf es nicht.[10]

4. Widerrufrecht. Der Widerruf hat unterschiedliche Erscheinungsformen. In den §§ 109, 130, Abs. 1 S. 2, 178 und 790 BGB wird geregelt, dass eine Willenserklärung, die noch nicht wirksam geworden ist, ex tunc entfällt. Dagegen besitzt der Widerruf in Auftrag Kündigungscharakter.[11]

Dem Widerrufsrecht in Verbrauchersverträgen sind die Vorschriften der §§ 346 ff. BGB anwendbar.[12]

5. Aufhebungsvertrag. Der Aufhebungsvertrag ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Seine Rechtsfolge richtet sich aber nach dem Vertragsinhalt.[13]

6. Aufhebung des Vertrags. Der Begriff „Aufhebung“ bezeichnet die vorzeitige Beendigung in neutraler Form.[14] Es wurden bewusst nicht solche Begriffe verwendet wie Kündigung und Rücktritt, die in der deutschen Rechtsprache eine definierte Bedeutung haben. Hiermit sollte eine angemessene Übersetzung des englischen Begriffs „avoidance“ erreicht werden.

Die Wahl des Begriffs „Aufhebung“ als deutsche Übersetzung für avoidance ist seinerseits problematisch, weil er erkennen lässt, dass der Vertrag insgesamt beseitigt wurde, was zweifelhaft ist.

Rabel ist der Meinung, nachdem er lange Zeit darüber nachgedacht hat, dass der Begriff „ Aufhebung des Vertrages“ geeigneter sei, sein Rechtregime raten zu lassen, weil irgendwelche Assoziationen mit einer rückwirkenden Vernichtung beseitigt werden. Auch eine wörtliche Übersetzung des französischen Begriffs „resolution“ mit „Auflösung“ hätte die zerstörerische Wirkung zu stark betont.[15]

Erster Teil

Ruckabwicklungsregime

Mit dem Rücktritt vom Vertrag reagiert das Gesetz auf Leistungsstörungen bei der Erfüllung gegenseitiger Verträge. Wenn der Schuldner nicht oder nicht ordnungsgemäß geleistet hat, ist er nicht nur darauf beschränkt, Schadenersatz gemäß §§ 280 ff BGB zu verlangen, sondern ihm steht der Rücktritt vom Vertrag gemäß § 346 ff. BGB zu. Hiermit wird es beabsichtigt den vorherige Zustand wiederherzustellen.

A. Deutsches Recht

Vor dem Inkrafttreten des BGB waren im deutschen Reich für die Wandelung zwei unterschiedliche Regelungsmodelle vorgesehen. Auf einer Seite gestattete das Preußische Allgemeine Landesrecht dem Käufer die Wandelung nur dann, wenn er imstande war, den Gegenstand in dem Zustand, in dem er ihn empfangen hat, zurückzugeben. Auf der anderen Seite nach dem Gemeinen Recht schloss der Untergang des zurückzugewährenden Gegenstandes die Wandelung des Käufers nicht aus. Wenn die Unmöglichkeit der Ruckgewähr auf Zufall beruht, kann der Käufer, ohne zum Wertersatz verpflichtet zu sein, die Ruckzahlung des Kaufpreises verlangen. Falls der Käufer die Unmöglichkeit de Ruckgewähr oder die Verschlechterung des Gegenstandes verschuldet, dann kann er die Rückerstattung des Kaufpreises unter der Voraussetzung, dass er Wertersatz anbietet, kriegen. Bis zu Modernisierung der Schuldverhältnisse hat der deutsche Gesetzgeber die beiden Varianten kombiniert.[16]

Wichtig zu bemerken ist, dass der deutsche Gesetzgeber von diesen Reaktionsmöglichkeiten auf Leistungsstörung bewusst war, als er für den Ausschlussmodell entschieden hat. Ob seine Entscheidung richtig ist, wird in den folgenden näher untersucht.

I. Deutsches Recht vor Modernisierung der Schuldverhältnisse

Früher gingen die herrschende Rechtsprechung [17] und Lehre[18] davon aus, dass der Vertrag durch Rucktritt oder Wandelung ex tunc vernichtet wurde. Die Rückgewähr nach Rucktritt wurde mithin als eine Unterform des bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsregimes eingeordnet.

Nach der heutigen Auffassung sieht man darin ein ganz eigenes Rückabwicklungsregime, dessen Spezifikum gegenüber der Bereicherung darin liegt, dass die vertragliche Beziehung nicht beseitigt wird, sondern fortbesteht.[19]

Der Kommission zur Schuldrechtsmodernisierung waren allerdings diese Überlegungen bekannt. [20] Nach dem Entwurf sollte der Vertrag als Rahmen für das Rückabwicklungsverhältnis bestehen bleiben, doch hat dieser Ansatz seine Grundlage nicht in bereicherungsrechtlichen Vorschriften. Wie schon dargestellt, bildet er ein eigenständiges Rückabwicklungsregime[21]. Dieser Ansatz hat den Vorteil, dass sie ohne weiteres erklären kann, dass das Scheitern des Vertrages nicht die Wirksamkeiten von vertraglichen Nebenpflichten sowie von Nebenklauseln beeinträchtigt.[22]

Vor Inkrafttreten des SMG galten die §§ 346ff. unmittelbar nur für das vertragliche Rücktrittsrecht. Für das gesetzliche Rücktrittsrecht in Falle der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit (§ 325 BGB aF) und des Verzuges( § 326 BGB aF) fand sich in § 327 BGB aF eine Verweisung auf die §§ 346ff.[23] Das Rückabwicklungsregime des gesetzlichen Rückrittsrechts wurde weiter durch § 327 Abs. 2 BGB aF modifiziert. Danach haftete der Rücktrittsgegner nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, wenn er den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat.[24] Dagegen war der Rücktrittgegner gemäß § 346 Abs. 2 BGB aF für geleistete Dienste und die Überlassung der Benutzung einer Sache zum Wertersatz verpflichtet. Diese Verpflichtung zum Wertersatz ebenso wie die Rückgewährpflicht bestimmte sich nach dem Satz 1 desgleichen Paragraphen. Danach war der Rückgewährschuldner zum Wertersatz auch dann verpflichtet, wenn er nicht mehr bereichert war. Also die Einrede der Entreichung nach § 818 Abs. 3 BGB stand ihm nicht zu.

Der Rücktritt wurde durch eine Schadenersatzregelung ergänzt, nach dem die Haftung des Rückgewährschuldners für die Unmöglichkeit der Rückgewähr und für Verschlechterung der zurückzugewährenden Sache von Empfang der Leistung an nach den Vorschriften richten, die im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis für die Zeit ab Rechtshängigkeit gelten. Dem § 989 BGB steht aber das Verschuldensprinzip zugrunde. Nach Kombination des Verschuldensprinzips und der Differenzierung zwischen dem Rücktrittsberechtigten und Rücktrittsgegner, die von § 347 BGB aF geboten war, ergibt sich folgendes Bild: Für den Rücktrittgegner, der nicht imstande war, die Sache züruckzugewähren oder nur in verschlechteter Form, richtet sich seine Haftung immer nach § 347 Abs.1 aF, 989 BGB; für den Rücktrittsberechtigten galt dagegen bis zum Rücktritt die Regelung der §§ 351-353 BGB aF. Erst nach der Rücktrittserklärung wird § 347 I BGB aF auf den Rücktrittsberechtigten anwendbar.

Nach § 350 BGB aF wurde der Rücktritt nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Gegenstand, der vom Rücktrittsberechtigte empfangen ist, durch Zufall untergegangen ist. Dagegen sieht § 351 BGB aF vor, dass der Rücktritt ausgeschlossen ist, wenn der Rücktrittsberechtigte den Untergang, eine wesentliche Verschlechterung oder eine sonstige Unmöglichkeit der Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes verschuldet hat.

§ 350 BGB aF in Verbindung mit § 347 BGB aF hatte die Konsequenz, dass die Gefahr des Untergangs der Sache beim Rücktrittsgegner züruckspringen kann.[25] Dem lag folglich eine Gefahrtragungsregel zugrunde. Der Rückgewährgläubiger hatte die von ihm empfangenen Gegenleistung nach § 346 Abs. 1 aF züruckzugewähren, erhielt aber seine Leistung nicht oder nur wesentlich verschlechtert zurück und hatte auch keinen Anspruch auf Schadens- oder Wertersatz.[26]

Die Regelung des § 350 BGB aF gehörte deshalb zu den heiß diskutierten Fragen des Rücktrittsrechts.[27] Das Problem wurde dadurch noch erschwert, dass das Zusammenspiel mit der Anwendung des § 347 Abs.1 BGB aF unklar war.

Gemäß § 446 BGB aF geht die Gefahr des zufälligen Untergangs mit der Übergabe der verkauften Sache auf den Käufer über. Nach der Meinung vieler Autoren sei dies eine richtige Lösung der Gefahrtragung, die durch die Ausübung des Rucktrittsrechts nicht angetastet werden soll, folglich sei § 350 BGB aF rechtspolitisch verfehlt.[28] Es gebe keinen überzeugenden Grund dafür, dass die Gefahrübertragung in Falle des Rücktritts rückgängig gemacht werden kann. Darüber hinaus war auch der Begriff des Verschuldens in § 351 BGB aF stark kritisiert worden, weil er beim gesetzlichen Rücktritt nicht passen könnte.[29]

Deshalb fehlte es nicht an Vorschlägen, die Gefahrtragung mit dogmatischen Mitteln zurückzudrängen. Das Meinungsbild[30] war wie erwartet sehr umfangsreich.

Ein Teil des Schrifttums hat die Anwendung des § 350 BGB aF durch teleologische Reduktion eingeschränkt, jeweils mit verschiedenen Anhaltspunkten. Leser[31] will den Anwendungsbereich des § 350 BGB aF durch Heranziehung des § 323 BGB aF einschränken, mit dem Ergebnis, dass auch der Rücktrittsberechtigte seinen Rückgewähranspruch verliert, wenn im Falle des Sachuntergangs der Anspruch des Rücktrittsgegners auf Rückgewähr entfällt. Demgegenüber will Schwenn[32] den § 350 BGB aF nur dann anwenden lassen, wenn die Sache auch beim Rücktrittsgegner untergegangen wäre. Schließlich vertritt Honsell[33] die Meinung, dass § 350 BGB aF nur dann einschlägig ist, wenn der Untergang der Sache auf einen Sachmangel beruht oder wenn der Untergang aus sonstigen Gründen vom Rücktrittsgegner zu vertreten ist.

Der andere Teil der Literatur hat die Grundwertsentscheidung des Gesetzgebers angenommen, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache durch den Rücktritt zum Rücktrittsgegner zurückspringt, haben sie aber den Verschuldensbegriff im untechnischen Sinn verstanden. Entscheidend sei, ob der Untergang oder die wesentlichen Verschlechterung der Sache auf einer Unachtsamkeit in eigenen Angelegenheiten(Verletzung der in eigenen Angelegenheiten gebotenen Sorgfalt) berufe.[34] Wenn dies der Fall ist, sollte dann das Rücktrittsrecht ausgeschlossen sein.

Der letzte Teil bildete die Autoren, die den Anwendungsbereich des § 350 BGB aF durch eine Ausweiterung des Verschuldensbegriffs des § 351 BGB aF einschränken wollten. Auch hier ist das Meinungsspektrum umfangreich. Einerseits halten von Caemmerer[35] und Larenz[36] § 351 aF für anwendbar, wenn der Untergang oder die wesentliche Verschlechterung auf einem zurechenbar risikoerhöhenden Verhalten des Rücktrittsberechtigten beruht. Andererseits Wolf[37] und Leser[38] wollten das Rücktrittsrecht bereits ausschließen, wenn die Unmöglichkeit der Rückgewähr auf eine freie Handlung des Rücktrittsberechtigten zurückzuführen ist.

Alle dargestellten Ansätze werden in den neuen Vorschriften des Rücktrittsrechts in BGB, sowie im internationalen Einheitsrecht wieder gespiegelt, was sich aus den folgenden Kapiteln ergibt. Insbesondere das Verständnis des Untergangs im weiteren Sinne, also nicht nur der reine Zufall, sondern auch das risikoerhöhende Verhalten sowie das freie Handeln des Rückgewährschuldners ist auch dem Einheitsrecht bekannt.

II. Deutsches Recht nach Modernisierung der Schuldverhältnisse

In Anlehnung an v. Caemmerers Ansicht[39] erwähnen die Verfasser des Entwurfs, dass die Vorschriften des BGB über die Durchführung von Rücktritt und Wandelung so missglückt gesetzes-technisch und in zentralen Fragen auch rechtspolitisch so fragwürdig und umstritten seien, dass ein für Theorie und Praxis kaum noch zu durchdringendes Dicklicht von Streitfragen und Thesen entstanden sei[40].

Ob die Regelung der Wirkungen des Rücktritts im BGB auch nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz denselben Vorwürfen in Hinblick auf internationales Einheitsrecht ausgesetzt werden kann, bildet den Gegenstand dieses Kapitels.

In Jahre 1984 hat der Bundesminister der Justiz eine Kommission eingesetzt, die den Auftrag erhielt, das Schuldrecht „übersichtlich und zeitgemäß“ zu gestalten.[41]

Ziel des Entwurfs der Kommission war u.a. die Beendigung der Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung der Rücktrittsregeln durch eine eindeutige Regelung zu beseitigen.[42]

Nach der Reform wird im ersten Halbsatz des § 346 Abs.1 der Anwendungsbereich der §§ 346-354 BGB auf den vertraglich vorbehaltenen Rücktritt und den gesetzlichen Rücktritt erstreckt. Damit konnte § 327 BGB aF ersatzlos gestrichen werden[43], so dass die Unterscheidung zwischen dem vertraglich vorbehaltenen Rücktritt und dem gesetzlichen Rücktritt im Wesentlichen aufgehoben worden ist. Lediglich der § 346 Abs. 3 S.1 Nr.3 regelt eine Abweichung von der allgemeinen Ruckabwicklung in Falle des gesetzlichen Rücktritt für die zum Rücktritt berechtigte Partei, die die Pflicht zum Wertersatz bereits entfallen lässt, falls der Berechtigte diejenige Sorgfalt beachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.[44]

Auch die Wandelung hat ihre eigenständige Bedeutung als Rechtsbefehl des Gewährleistungsrechts verloren, sie ist nun in das Rücktrittsrecht integriert, mithin ist § 467 Abs. 1 S.1 BGB aF, der eine entsprechende Anwendung der §§ 346 ff anordnete, entfallen.

Entfallen sind auch die Vorschriften über den Ausschluss des Rücktritts nach den §§ 351-353 BGB aF. Kann der empfangene Gegenstand nicht zurückgegeben werden und hat der Rücktrittsberechtigte diesen Umstand zu vertreten, dann blieb ihm nach bisher geltendem Recht das Rücktrittsrecht verschlossen. Weiter war er zum Schadensersatz nach §347 aF verpflichtet, der durch eine Verweisung zur Anwendung von § 989 BGB führt.

Dieses Schadersatzsystem wird nach dem SMG von einem Wertersatzsystem abgelöst. Hiermit wurde auch die heftige Kritik, die Gefahrtragungsregel des § 350 BGB aF als rechtspolitisch verfehlt gehalten wurde[45], ihre Grundlage entzogen. Wie in dem vorigen Kapitel dargestellt, ist die Lösung mithilfe eines Wertersatzanspruches keineswegs neuartig.[46]

B. Internationales Einheitsrecht

I. Einleitung

Auffällig ist es bei den drei zu untersuchenden Rechtsordnungen, dass sie unterschiedlich die Rechtsfolgen regeln.

Einigkeit besteht aber darüber, dass vertragliche Nebenklauseln und –pflichten auch nach der Aufhebung ihrer Wirkungen entfallen sollen( Artt. 81 S. 2 CISG, 7.3.5. Abs. 3 UP und Art. 9:305 Abs.2 PECL).

Insbesondere die Nebenklauseln, die gerade für den Fall des Vertragsscheiterns, wie z.B. die Gerichtsstands- und Schiedsklauseln, vereinbart worden sind, bleiben wirksam.[47]

Auch hinsichtlich der Kumulierung der Schadenersatzansprüche mit dem Rechtsbehelf „Vertragsaufhebung“ stimmen das CISG, die UP und PECL überein, Artt. 81 Abs.1 S.1 CISG, 7.3.5. Abs.2 UP und 8:102 S.2 PECL.

Dagegen bestehen große Unterschiede hinsichtlich des Umfangs und der wechselseitigen Restitutionen der erbrachten Leistungen.

II. Das Wiener UN-Übereinkommen(CISG)

Das CISG regelt ausschließlich den Abschluss der Kaufverträge und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichte des Verkäufers und des Käufers, Art. 4 S. 1 CISG. Dieser Zustand hat Einfluss auf die Normierung der Wirkungen der Aufhebung, Problematik, auf die ich später näher eingehen werde.

Uneinigkeit besteht in UN-Kaufrecht über die dogmatische Qualifikation der Vertragsaufhebung. Ob die nach oben genannten Bestimmungen in Sinne einer Beseitigung des Vertrages ex tunc oder im Sinne einer Umsteuerung in ein Rückgewährschuldverhältnis zu verstehen ist, wird je nach national beeinflusstem Vorverständnis unterschiedlich beurteilt

Ob das Wort „ kann“ in Art. 81 Abs. 2 CISG so verstanden werden kann, das insbesondere der Verkäufer die von ihm gelieferte Ware nicht zurückverlangen muss, sondern seinen Schaden auch unter Einbeziehung seiner Leistung berechnen kann, ist noch nicht hinreichend erklärt.[48]

Demgegenüber ordnet CISG ausdrücklich an, dass der Kaufpreis gemäß Art. 84 Abs. 1 CISG ab dem Empfang zu verzinsen ist,. Im Gegenzug muss der Käufer dem Verkäufer gem. Art. 84 Abs. 2 a) CISG sämtliche gezogenen Nutzungen in Geld vergüten.

Wie schon dargestellt, beruht die Möglichkeit einer Rückabwicklung auf die Zulässigkeit der Vertragsaufhebung. Es handelt sich hier nämlich um ein Regelungsmodell, das auch dem früheren deutschen Recht vertraut war und eigentlich auf das römische Recht zurückgeht.

Dieser Grundsatz wird seinerseits durch so viele Ausnahmen eingeschränkt, dass er selbst eher zur Ausnahme wird.[49]

Das Recht zur Vertragsaufhebung bleibt gemäß Art. 82 Abs. 2 CISG dann erhalten, wenn die Unmöglichkeit der unversehrten Rückgabe „ nicht auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht“, „die Ware bei der dem Käufer liegenden Untersuchung beeinträchtigt worden ist“ oder wenn ein gutgläubiger Käufer„ ganz oder teilweise im normalen Geschäftsverkehr verkauft oder der normalen Verwendungen entsprechend verbraucht oder verändert hat“.

Kann der Käufer den Vertrag aufheben, obwohl er die Ware nicht zurückgeben kann, dann muss er möglicherweise für die Ware erhaltenes Surrogat herausgeben, Art. 84 Abs. 2 b) CISG.

Auch die Frage der Drittwirkung ist im engeren Zusammenhang mit dogmatischer Einordnungen zu sehen. Die Juristen des romanischen Rechtskreises würden davon ausgehen, dass der gutgläubige Erwerber geschützt werden sollte. Demgegenüber sei ein deutscher Jurist geneigt, das Trennungs- und Abstraktionsprinzip auf das Rückgewährschuldverhältnis anzuwenden. [50]

III. Unidroit Principles(UP)

Die UP gehen von dem Prinzip der vollständigen Restitution der empfangenen Leistungen nach Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Nichterfüllung aus, Art. 7.3.6. Abs. 1 UP.

Voraussetzung für eine Rückgewähr ist aber eine Rückerstattung des Gläubigers, weil der Rückgewähranspruch nur dann besteht, wenn der Gläubiger seinerseits Rückgewähr anbietet.

Eine Unmöglichkeit der Erstattung der empfangenen Leistungen in natura führt nicht zum Ausschluss des Rechts, sich auf die Vertragsaufhebung zu berufen. Vielmehr soll gemäß Art. 7.3.6. Abs.1 S.2 UP Wertersatz geleistet werden. Dies kommt insbesondere in Frage, wenn eine Rückgewähr in natura nach der Art der Leistung nicht möglich ist. Eine entsprechende Erstreckung der genannten Vorschrift auf den Fall des Untergang oder der wesentlichen Verschlechterung der Sache dürfte aber nicht ausgeschlossen sein.[51]

Wie Art. 7.3.6.Abs.1 S.2 deutlich macht, ist statt der Restitution in natura Ersatz in Geld zu leisten, wenn dies vernünftig ist.

Nicht eindeutig ist aber die Frage des Verhältnisses zwischen Naturalrestitution und Geldersatz. Da sich aus der Regelung selbst die Antwort nicht mit letzter Klarheit entnehmen lässt, ist man geneigt, Art. 7.2.2. UP analog auf diese Frage anzuwenden. Folglich scheidet die Rückgewähr in natura nicht nur bei Unmöglichkeit aus, sondern auch im Falle der Unzumutbarkeit.[52]

Offen bleibt aber die Frage, ob es das System der Vertragsaufhebung der UP wirklich ermöglicht, dass die Vertragsaufhebung dingliche Wirkung entfalten lässt, wenn auch die lex rei sitae das vorsieht.

Hornung[53] neigt dazu, diese Frage zu bejahen, obwohl er weiter erwähnt, dass das Schweigen der Redaktorenkommentare über eine etwaige dingliche Wirkung der Vertragsaufhebung nicht unbedingt heiße, dass man sich für eine bloß obligatorisch inter partes wirkende Vertragsaufhebung entschieden hätte. Dieser Ansatz diene vielmehr dazu zu erklären, warum bestimmte Nebenklauseln und –pflichten auch nach dem Scheitern des Vertrages fortbestehen.

Meiner Meinung nach entfaltet die Vertragsaufhebung dingliche Wirkung nur dann, wenn das über das IPR subsidiär zur Anwendung kommende nationale Recht dies vorsieht.

Auch hinsichtlich der Höhe eines etwaigen Wertersatzes lässt sich nur wenig Konkretes entnehmen. Der Rückgewährschuldner soll den Wert der erlangten Sache zu vergüten haben. Der Betrag richtet sich nicht nach der vertraglich vereinbarten Gegenleistung, sondern nach dem objektiven Wert der erbrachten Leistungen. Folglich stellt der Erlös, der durch einen Weiterverkauf erzielt wurde, ein Indiz für den wahren Wert dar.

Bei teilbaren Verträgen, deren Ausführung sich über einen Zeitraum erstreckt hat, findet allerdings keine Rückgewähr für die Vergangenheit statt, Art. 7.3.6. Abs. 2 UP. Aber falls eine Rückgewähr nur für die Zeit nach dem Wirksamwerden der Aufhebung verlangt werden kann, dann kann überhaupt keine vertragliche Rückgewähr verlangt werden: die Leistungen, die vor Wirksamwerden der Aufhebung erbracht worden sind, können nach dem Wortlaut vom Art. 7.3.6. Abs.2 UP nicht zurückgewährt werden; diejenige nach Wirksamwerden der Aufhebung lassen sich ihrerseits noch dem Vertrag zurechnen und unterliegen folglich dem Bereicherungsrecht. Gemeint sei daher, dass die Rückgewähr ausgeschlossen sei, soweit sich für einzelne Abschnitte des teilbaren Vertrages Leistungen und Gegenleitungen äquivalent gegenüberstehen.[54]

Eine Auslegung des Art. 7.3.6. Abs. 2 UP erweist sich deshalb schwierig.

Coen meint, dass anders als in den anderen Einheitstexten - Artt. 51, 73 CISG und Art. 9:302 PECL - die UP keine Teilaufhebung des Vertrages vorgesehen hatten.[55]

Dagegen vertritt Hornung die Meinung, dass eine Teilaufhebung möglich sei, obwohl sie sich nicht unmittelbar dem Wortlaut des Art. 7.3.6. Abs. 2 UP entnehmen lasse, sondern aus dem zentralen Kriterium der Teilbarkeit des Vertrages oder der Intention der Verfasser.[56]

Hinsichtlich der Teilbarkeit und ihre Rechtsfolge begnügen wir uns nur mit der Feststellung, dass sich Art. 7.3.6. Abs. 2 UP redaktionell als weniger geglückt erwiesen hat.[57]

IV. Principles of European Contract Law(PECL)

Die Grundidee der PECL ist es, dass die Vertragsaufhebung keine Rückwirkung entfaltet. Sie soll lediglich die Parteien von ihren bestehenden Leistungspflichten befreien, lassen sich dagegen die Rechte, die bereits entstanden sind, unberührt.

Eine automatische Konsequenz der Vertragsaufhebung, dass die Parteien sich alles zurückgeben müssen, was sie einander ausgetaucht haben, gibt es nicht. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenspiel der Art. 9:307 und 9:308 PECL, dass die Parteien diejenige Leistungen nicht herausverlangen können, für die sie eine adäquate Gegenleistung erhalten haben.[58]

Die Verfasser der PECL haben sich für eine Wertersatzlösung entschieden. Die Geltendmachung der Vertragsaufhebung scheidet nicht an der Unmöglichkeit des Empfangenen in natura. Hiermit unterscheidet sich PECL, wie auch UP, vom den Abschlussmodell, dass in Art. 82 CISG niederlegt ist.

Die Verzinsung zurückzugebenden Geldsumme, der Erstattung gezogener Nutzungen sowie den Ersatz von Verwendungen wird in PECL nicht ausdrücklich geregelt.

C. Rechtsvergleichende Stellungsnahme

Den Einheitsrechtskodifikationen sowie dem deutschem Recht ist gemeinsam, dass sie ausdrücklich vom Fortbestehen aller Nebenklauseln und -pflichten ausgehen. Diese Wertlösung ist sachgerecht, weil kein Grund dagegen spricht, diese Nebenklauseln, die gerade für den Fall des Vertragsscheiterns vereinbart wurden, ihre Wirkungen nicht entfalten zu lassen. Man muss berücksichtigten, dass der Vertrag wirksam abgeschlossen war und das Scheitern des Vertrags in Nichterfüllung der vereinbarten Pflichten liegt. Es ist daher sinnvoll, den Vertrag nicht gänzlich als nichtig zu betrachten sonder nur in Bezug auf die nicht erfüllten Leistungspflichten.

Obwohl in Einheitsrecht keine Übereinstimmung über die Frage der dinglichen Wirkung der Vertragsaufhebung beherrscht, neige ich dazu, die Bestimmungen der UP und PECL als Öffnungsklauseln für die Anwendung der nationalen Regelung anzusehen. Wie schon gesagt, wäre es nicht sachgerecht, in Einheitsrecht eine Frage zu präjudizieren, deren Lösung in der nationalen Rechtsordnung von systemprägenden Grundsatzentscheidungen abhängig ist.

Fraglich ist aber, ob die Ausschlusslösung des Art. 82 CISG sachgerechter ist als die Wertersatzlösung der Artt. 7.3.6. Abs.1 UP, 9:309 PECL und § 346 ff. BGB. Auf eine rechtsvergleichende Analyse ist aber nicht geeignet in diesem Teil einzugehen, das eigentlich als eine Einführung in den genannten Rechtsordnungen konzipiert wurde.[59] Gemeinsam mit dem Problem der Kumulierung von dem Rechtbehelf „Vertragaufhebung“ und Schadenersatz wegen Nichterfüllung[60] sowie der Nutzungsherausgabe und des Verwendungsersatzes wird sie im folgenden Teilen näher behandelt[61].

Zweiter Teil

Inhalt der Reckgewähr

In diesem Teil werden die in dem vorherigen Kapitel aufgeworfenen Fragen im Einzelnen analysiert. Im Wesentlichen werden folgende Fragen beantwortet: Welche Wirkunken hat der Rücktritt bzw. die Vertragsaufhebung? Ist der Empfänger einer Sache zur Rückgewähr in natura verpflichtet oder kann er sich stattdessen für eine Vergütung entscheiden? Unter welchen Umständen darf der Rückgewährschuldner die aus der erhaltenen Sache gezogenen Früchte oder sonstige Gebrauchvorteile behalten. Hat der Gläubiger dem Schuldner die Verwendungen zu ersetzen, die dieser im Vertrauen auf die Endgültigkeit des Erwerbers der Sache gemacht hat?

A. Rückerstattung der Hauptleistungen

Von Anfang an ist zu erwähnen, dass das deutsche Recht als auch das internationale Einheitsrecht davon ausgeht, dass der Restitutionsschuldner prinzipiell zur Rückerstattung von Sachen in natura verpflichtet ist.

I. Deutsches Recht

Leitbild der vertraglichen Haftung in deutsches Recht ist die Naturalerfüllung. Die Vertragspartner müssen die aufgrund des Vertrages empfangenen Leistungen in Natur zurückgewähren. Wertersatz kommt nur dann in Betracht, wenn die Erstattung der Sache unmöglich geworden und nicht an ihrer Stelle ein stellvertretendes commodum eingetreten ist.

Auch nach SMG hat sich daran nichts geändert, weil das Prinzip der Ruckgewähr in natura eine Konstante des deutschen Rechts darstellt.

Allerdings wirkt der Rucktritt nur schuldrechtlich, nicht dinglich. Er hebt nicht die Verfügungen der Vertragspartner auf, sondern beendet lediglich die beiderseitigen Leistungspflichten und gewährt mit § 346 I BGB einen obligatorischen Anspruch auf Rückgewähr des Geleisteten, wie z.B. die Verpflichtung des Käufers das gekaufte Kraftfahrzeug zurückzuübereignen und -übergeben.

Durch den Rücktritt wird das bisherige Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschudverhältnis umgewandelt. Unmittelbare Folge der Umwandlung des Schuldverhältnisses ist das Erlöschen der noch nicht erfüllten primären Leistungspflichten aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis(Befreiungswirkung). Da über diese Rechtsfolgen des Rücktritts weitgehendes Einverständnis[62] bestand, hat sich daran nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nichts geändert.

Eine ausdrückliche Anordnung der Befreiungswirkung war im BGB nicht geregelt, weil sie von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung als überflüssig empfunden wurde.[63]

Daneben ordnet § 346 BGB für den Fall des Rücktritts, dass beide Parteien sich die empfangene Leistungen zurückzugewähren haben. Ist eine Rückgewähr der Leistung nicht möglich, führt dies zur einer Wertersatzhaftung des Rückgewährschuldners.

II. Internationales Einheitsrecht

Nach Art. 81 Abs. 2 S. 1 CISG kann eine Partei, die bereits Leistungen erbracht hat, die Rückgabe des von ihr Geleiteten von der anderen Partei verlangen. Wenn schon ein Austausch von Leistungen stattgefunden hat, geschieht dann diese Rückabwicklung Zug um Zug, Art. 81 Abs.2 S. 2 CISG.

Die UP und PECL stellen ihrerseits klar, dass nicht auf Geld gerichtete Leistungspflichten grundsätzlich in natura erfüllt werden müssen, Artt. 7.2.2.UP, 8:102 PECL. Jedoch wird aber weiter geregelt, dass die Pflicht zur Naturalleistung dann nicht besteht, wenn dies für den Schuldner unzumutbar beschwerlich oder teuer wäre, Artt. 7.2.2. b) UP und 8: 102 Abs. 2 b) PECL

Daraus ergibt sich, dass sich das Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung in den Grenzen der Zumutbarkeit bewegt. Folglich kann der Empfänger eines körperlichen Gegenstands die Rückgabe verweigern, wenn dies für ihn mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand verbunden ist. Er hat stattdessen Wertersatz zu leisten. Als Beispiel dafür ist Art 7.3.6. Abs. 1 S. 2, der Wertersatz dann vorsieht, wenn die Rückerstattung in natura nicht angemessen ist.

Demgegenüber sehen die Vorschriften des Art. 28 CISG eine Kompromissformel vor, die es den Gerichten ermöglichen, in Anwendung des CISG von der Anordnung der Erfüllung in Natur abzusehen, wenn sie dies bei einem vergleichbaren Fall im eigenen Rechtsystem ebenfalls täten.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob Art. 28 CISG auch auf die Restitutionspflicht des Käufers gem. Art. 81 Abs.2 CISG nach erfolgter Vertragsaufhebung entsprechend anzuwenden ist. Über die Antwort auf diese Frage gehen die Meinungen auseinander. Einige Autoren sind der Meinung, dass die Einschränkung des Art. 28 CISG im Rahmen der Rückabwicklung nicht gelte, deshalb muss jedes Gericht den Käufer zur Rückgabe der Sache in Natur verpflichten.[64] Dagegen andere Autorenvertreten die Meinung, dass die Regeln des Art. 28 CISG auch auf den Anspruch auf Rückerstattung nach Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzungen anzuwenden ist.[65]

Dem ist zu folgen, weil das CISG als Ganzes anzusehen ist und seine eigenen Bestimmungen unter Verweiß auf andere Vorschriften ausgelegt werden kann.

Dazu kann man auch die in Art. 84 Abs. 2 a) CISG beinhaltete Erwägung heranziehen, nach der die gezogenen Nutzungen nicht in natura zu ersetzen sind, sonder der Gegenwert in Geld zu vergüten ist. Hiermit unterscheidet sich das CISG vom den deutschen Recht, das eine Restitution der gezogenen Nutzungen in natura verlangt.

III. Rechtsvergleichende Stellungsnahme

Nun ist zu prüfen, ob nicht der Grundsatz des Vorrangs in Rückgewähr der Sache in Natur sachgerechter ist als die generelle Möglichkeit der Abrechnung in Geld.

Wenn der Käufer eine wesentliche Vertragsverletzung begangen hat, dann dürften die Interessen des Verkäufers durch einen Erstattungssahnspruch auf den Wert der veräußerten Sache erfüllt werden. Trotzdem sind Fälle denkbar, wenn der Käufer ein besonderes Affektionsinteresse am Gegenstand haben kann. Auch der Verzicht auf Wertersatzpflichten verhindert eine eventuelle Streitigkeit über die Höhe des Wertes der Sache und die damit verbundenen Kosten.

Aufgrund dessen ist es zuzustimmen, dass die Restitution in natura sachgerechter ist als eine Abrechnung in Geld.

B. Nebenansprüche - Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz

In den Zeitraum zwischen Vertragsabschluß und Unwirksamkeit der Aufhebung werden die empfangenen Sachen genutzt oder aus den Geldsleistungen Zinsen gezogen.

Kommt es zu einer Rückabwicklung des Vertrages, dann wird die Frage gestellt, ob der Rückgewährgläubiger über die Herausgabe der Hauptleistung hinaus von Schuldner die Erstattung bzw. die Vergütung des Wertes gezogener Früchte, Zinsen oder sonstiger Gebrauchtvorteile verlangen kann. Die Antwort darauf wird in diesem Kapitel gefunden. Die Antwort darauf lässt sich aus der Lektüre des folgenden Kapitels entnehmen.

I. Deutsches Recht

1. Einleitung

Wie schon dargestellt, waren im bisherigen deutschen Recht die Ansprüche auf Herausgabe oder Ersatz von Nutzungen sowie die Gegenansprüche auf Ersatz von Verwendungen durch die Verweisung auf die Normen des Eigentümer- Besitzer - Verhältnisses nach Eintritt der Rechtshängigkeit geregelt. Vor Kenntnis vom Rücktrittsgrund haftete der Rücktrittsberechtigte nur nach dem Bereicherungsrecht.[66]

Der deutsche Gesetzgeber hat darin einige Mängel gesehen. Die Verweisung auf dem Eigentümer – Besitzer - Verhältnis sei wenig transparent. Zudem sei es nicht einzusehen, dass der Rückgewährschuldner für nützliche Verwendungen auch dann keinen Ersatz bekomme, wenn der andere Teil noch bereichert sei. Und schließlich sei die Rechtsanwendung durch den Streit um die Auslegung des § 327 S. 2 BGB aF erschwert.[67] Nun regeln die §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 BGB Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz eigenständig.

Nach der alten Rechtslage sah § 347 S. 3 BGB aF einen ausgleichspflichtigen Nutzen in Höhe von 4% vor, wenn der Rückgewährschuldner im Besitz des Gelds war.

Einen solchen Anspruch auf Zinsen als fingierte Mindesnutzung enthielt das BGB nicht mehr. Die Pflicht zur Nutzungserziehung trifft in der Regel nur Gewerbetreibende, nicht aber den Privatmann. Darum ist der Privatmann nach der neuen Rechtslage von Pflicht zur Nutzungsziehung entlastet, falls er Geld empfängt und dieses nicht anlegt.[68]

2. Herausgabe gezogener Nutzungen( § 346 Abs. 1 BGB)

Grundsätzlich verpflichtet § 346 Abs. 1 BGB beide Vertragsparteien, neben den empfangenen Leistungen auch die von ihnen daraus gezogenen Nutzungen herauszugeben. Falls die Parteien entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft Nutzungen nicht gezogen haben, obwohl es ihnen möglich gewesen wäre, sind sie einander zum Wertersatz verpflichtet(§ 347 Abs. 1 BGB). Hiermit sei leider ein Verlust an sprachlicher Präzision verbunden, weil der Schuldner einen Gebrauchsvorteil, wie die Benutzung eines Pkw vor Durchführung des Rücktritts, nicht herausgeben, sondern ihn nu vergüten kann.[69]

Der Rückgewährschuldner haftet folglich für Nutzungen, die er entgegen den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht gezogen hat, obwohl ihm das möglich gewesen wäre.

§ 347 S. 2, 987 Abs. 2 BGB aF verpflichtete nur dann zum Ersatz, wenn den Rückgewährschuldner an der unterbliebenen Nutzungsziehung ein Verschulden traf. Diese Einschränkung ist nun weggefallen.

Auch für den Ersatz nicht gezogener Nutzungen ist der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte gem. § 347 Abs. 1 S. 2 BGB privilegiert. Er schuldet keinen Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen, wenn er diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigene Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Diese Privilegierung ist ebenso wie bei § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB sehr stark kritisiert worden.[70] Untauglich für eine Haftungsbegrenzung sei auch der subjektive Sorgfaltmaßstab der eigenüblichen Sorgfalt nach § 277 BGB, weil die Nachlässigkeit des Rücktrittsberechtigten zu Lasten des Vertragspartners gehe. Deshalb sei § 347 Abs. 1 S. 2 BGB teleologisch auf den Zeitraum, bis wann der Rücktrittsberechtigte noch keine Kenntnis von den Rücktrittsmöglichkeiten hat, zu reduzieren.

3. Verwendungsersatz

§ 347 Abs. 2 S. 1 BGB hält am Grundsatz der §§ 347 S. 2, 994 BGB aF fest, dass jeder Rückgewährschuldner Anspruch auf Ersatz notwendiger Aufwendungen hat, die der zurückzugebenden Sache unmittelbar zugute kommt. Aber der Verweis auf das Eigentümer- Besitzer- Verhältnis in § 347 S. 2 BGB aF, nach dem Verwendungsersatz nur nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag verlangt werden konnte, ist weggefallen. Hiermit ist § 347 Abs. 2 BGB eigenständig geworden.

Notwendig sind Verwendungen, die zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache erforderlich sind.[71] Dazu gehören auch Verwendungen, die die Sache in ihrer Existenz erhalten[72], die Kosten von Reparaturen[73], die Unterbringung und Lagerung sowie die Aufwendungen für das Einstellen von Kraftfahrzeugen.[74] Dazu gehören auch die Mietzahlungen, die notwendig sind, die züruckzugewährenden Gegenstände zu erhalten[75] sowie Treibstoffe und sonstige Verbrauchsmaterialien.[76]

Ob nutzungserhaltende Verwendungen notwendig sind, ist in der Vergangenheit überwiegend mit Hilfe des objektiven Maßstabes des Eigentümer-Besitzer-Verhältnis beantwortet werden.

Danach sollten nur solche Verwendungen notwendig sein, die die übliche Nützung der Sache einschließlich des bisherigen Gebrauchs ermöglichen. Dagegen sollte der Vertrag keinen abweichenden Maßstab für die Notwendigkeit bestimmter Verwendungen darstellen. Die Änderungen des BGB stellte ein Umdenken dar. Da § 347 Abs. 2 S. 1 BGB anders als § 347 S. 2 BGB aF nicht mehr auf das Eigentümer- Besitzer- Verhältnis verweist, sondern den Verwendungsersatz selbständig regelt, bestehe die Möglichkeit, sich vom objektiven Maßstab des § 994 Abs. 1 BGB zu lösen. Ob Verwendungen notwendig sind, die Sache nutzen zu können, sei keine Frage der üblichen Nutzungen vergleichbarer Sache, sondern eine Frage des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags. Folglich notwendig seien solche Verwendungen, die erforderlich sind, damit die Sache vertragsgemäß genutzt werden kann.[77]

Da § 347 Abs. 2 S. 1 BGB den Verwendungsersatzanspruch auf die Fälle beschränkt, in denen der Rückgewährschuldner die Sache zurückgibt, für diese Wertesatz leistet oder die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB ausgeschlossen ist, hat der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte, der die Sache nicht oder nur verschlechtert zurückgeben kann und nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB keinen Wertersatz schuldet, keinen Anspruch auf Verwendungsersatz. Er ist zum Ersatz der Aufwendungen berechtigt, wenn der Rücktrittsgegner um diese Aufwendungen[78] bereichert ist.

In Vergleich zu der früheren Rechtslage, wo nur ein Anspruch auf Ersatz nützlicher wertsteigender Aufwendungen nur von einer Mindermeinung[79] anerkannt war, sind nun alle andere als notwendige Verwendungen zu ersetzen, soweit der Gläubiger dadurch bereichert ist.

II. Internationales Einheitsrecht

1. Herausgabe von Nutzungen

In den Vorschriften der UP sowie den PECL wird keine eindeutige Aussage darüber getroffen, ob und in welchem Umfang über die Rückgabe der Sache hinaus auch die Erstattung gezogener Nutzungen geschuldet ist

Ebensowenig wie bei der Sachnutzungen treffen die Rückabwicklungsvorschriften der UP und der PECL keine Entscheidungen darüber, ob gezogene(oder pflichtwidrig nicht gezogene) Kapitalnutzungen gemeinsam mit der empfangenen Geldsumme herauszugeben bzw. zu vergüten sind.

Demgegenüber sieht Art. 84 Abs. 1 CISG vor, dass der Verkäufer im Falle der Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung vom Tag des Empfangens des Kaufpreises an Zinsen zahlen muss.

Gemäß Art. 84 Abs. 2 a) CISG hat der Käufer dem Verkäufer im Fall der Rückabwicklung nach der Vertragsaufhebung den Gegenwert aller gezogenen Vorteile zu ersetzen. Hiervon sind die Früchte und Gebrauchsvorteile umfasst.[80] Zudem wird im Schrifttum überwiegend vertreten, dass Art. 84 Abs. 2 a) CISG den Ausdruck eines bereicherungsrechtlichen Grundsatzes[81] darstellt, obwohl sich der Nutznießer nicht auf eine etwaige Entreicherung berufen darf.[82]

Dagegen schuldet nach der herrschenden Meinung der Käufer dem Verkäufer angesichts des eindeutigen Wortlauts des Art. 84 Abs. 2 CISG nicht den Ersatz pflichtwidrig nicht gezogener Nutzungen, deshalb kennt das UN-Kaufrecht keine Pflicht zur Nutzungserziehung.[83]

2. Der Verwendungsersatz

Wie schon gesagt, regelt das Einheitsrecht das Problem des Ersatzes der Aufwendungen unvollständig.

Im CISG kann man aber eine Analogie zu den Artt. 85 S. 2, Art. 86 Abs. 1, S. 2 CISG ziehen Daraus ergibt sich, dass der herausgabepflichtige Sachinhaber die gemachten Aufwendungen verlangen kann.[84]

Strittig ist aber, wie im Rahmen des UN-Kaufrechts nützliche Verwendungen des restitutionspflichtigten Käufers zu behandeln sind. Die Meinungen darüber gehen auseinander. Einerseits wird die Meinung vertreten, dass die Vergütung solcher nützlicher Verwendungen grundsätzlich nicht zurückgewährt werden sollten.[85] Andererseits meinen andere Autoren, dass das Problem nützlicher Verwendungen bereicherungsrechtlich verstanden werden kann. Deshalb bestehe eine volle Vergütungspflicht im Rahmen der noch vorhandenen Bereicherung.[86]

Sonstige Verwendungen, wie Luxusverwendungen, führen in allen drei einheitlichen Rechtsordnungen nicht zu einer Vergütungspflicht des Verkäufers.

In Rahmen der Vorschriften der UP und PECL wird die Frage des Verwendungsersatzes nicht behandelt. Man kann aber ím Wege der systemimmanenten Analogie sowie durch einen Vergleich mit dem verwandten CISG einige Schlussfolgerungen ziehen, die sich sehr relevant für die genannte Frage erweisen. Diese sind in den nächsten Unterkapiteln dargestellt.

III. Rechtsvergleichende Stellungsnahme

Aus der vorgenommenen Darstellung wird ersichtlich, dass einige Prinzipien bei der Rückerstattung von Nutzungen zugrunde gelegt wurden. Als erstes lässt sich die Ehrlichkeit des Rückgewährschuldners anführen. Sie spielt beispielsweise eine Rolle im deutschen Recht in der Konstellation, wenn der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte vor dem Untergang der Sache Kenntnis über die Rücktrittsgründe hatte. In diesem Falle genießt er nicht mehr die Privilegierung des § 347 Abs. 1 S. 1 BGB.

Als zweitens ergibt sich das Prinzip der Wiederherstellung des vorvertraglichen Zustandes, das nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften bemessen wird. Und drittens existiert das Prinzip der Übereinstimmung der Pflicht einer Partei zur Erstattung der Sachnutzungen und der Pflicht der anderen Partei zur Herausgabe oder Vergütung von Kapitalnutzungen.

Wie schon dargestellt, beinhaltet das CISG die Regelung, nach der der Käufer den Gegenwert aller gezogenen Vorteile zu ersetzen hat. Dieses Prinzip lässt sich aber auch auf die Vorschriften der UP und PECL übertragen, wenn man die betonte Anlehnung an das CISG im Auge hat. Daraus ergibt sich es, dass der Rückgewährschuldner in Rahmen der Vorschriften der UP und PECL zur vollen Erstattung bzw. Vergütung gezogener Nutzungen verpflichtet ist. Dafür sprechen auch die bereicherungsrechtlichen Ansätze, nach denen der Rückgewährschuldner die gezogenen Nutzungen herausgeben muss, wenn er dadurch noch bereichert ist. Auch dem deutschen Recht ist das Prinzip der vollen Vorteilsausgleichung auf bereicherungsrechtlichen Erwägungen nicht völlig fremd, obwohl das Rückabwicklungsregime eigenständig geworden ist und keine Verweisung auf Bereicherungsrecht beinhaltet.

Über die Kostenerstattung der Verwendungen auf die zurückzugewährende Sache schweigt das CISG. Man kann aber nach dem Prinzip der Vorteilsausgleichung mindestens die Nettovorteile abrechnen.[87]

Auch aus dem Zusammenspiel vom Artt. 84, 86. S. 2 CISG kann man das allgemeine Prinzip entnehmen, dass „ Verwendungen auf die Ware, die dem Verkäufer zugute kommen, zu ersetzen sind, wenn und soweit sie ihm einen verwertbaren Vorteil gebracht haben, für den er sonst selbst zu bezahlen hätte.[88]

Folglich scheint der volle Ersatz notwendiger Verwendungen allgemein anerkannt zu sein.

Hinsichtlich der Verwendungen gilt es grundsätzlich sowohl für deutsches Recht als auch für Einheitsrecht, dass die Kosten der Nutzentziehung vom demjenigen zu tragen sind, der letztlich von den gezogenen Nutzungen profitiert hat.

Es herrscht auch Einigkeit darüber, dass die notwendigen Verwendungen im vollen Umfang zu ersetzen sind. Dies ist auch sachgerecht, weil sonst der Rückgewährgläubiger die entsprechenden Reparaturkosten selbst tragen müsste, wenn die Sache in seinem Besitz geblieben wäre.

Obwohl über den Ersatz der notwendigen Verwendungen sowohl im deutschen Recht als auch in Einheitsrecht noch Einigkeit herrscht, kann man nicht das Gleiche über die nützliche Verwendungen sagen. Im deutschen Recht sind sie zu ersetzen, soweit der Gläubiger dadurch noch bereichert ist. Hingegen ist man im Einheitsrecht geneigt, die Herausgabe nützlicher Verwendungen zu verneinen.

Über die nicht wertsteigernden Luxusverwendungen gibt es in den untersuchten Rechtsordnungen eine hinreichende Übereinstimmung in dem Sinne, dass der Rückgewährgläubiger nicht die Luxusverwendungen vergüten muss. Hiermit wird das Verwaltungsrisiko vom Rücktrittsschuldner getragen

Dritter Teil

Störungen im Rückabwicklungsverhältnis

A. Haftungssystem (Ausschluss- oder Wertersatzmodell)

Kann die Leistung nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewährt werden, dann hat der Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten auf diese Störung zu reagieren. Er kann dem Berechtigten die Geltendmachung des Rücktritts belassen und ihn gleichzeitig von jeder Ersatzleistung für den erhaltenen Gegenstand freihalten, so dass die Gefahr insoweit den anderen Teil trifft. Er kann aber auch dem Berechtigten das Rücktrittsrecht nehmen.

Den beiden Varianten ist gemeinsam, dass diese Lösung auf der Ebene des Rücktrittsrechtsselbst erfolgt, indem das Rücktrittsrecht dem Berechtigten entweder einschränkungslos belassen oder gänzlich genommen wird.

Anstelle dieser Alles-oder-Nichts-Lösung kann der Gesetzgeber auf der Sekundärebene reagieren und stattdessen einen Anspruch in Geld anordnen.[89]

Von welcher Lösung sich der deutsche Gesetzgeber hat inspirieren lassen, wird im folgenden dargestellt.

I. Deutsches Recht

1. Einleitung

Die zentralen Änderungen der Schuldrechtsreform im Bereich des Rücktritts betreffen die Auswirkungen von Störungen im Rückabwicklungsverhältnis, wenn die empfangene Leistung untergegangen ist, weiterveräußert wurde oder sich durch Beschädigung oder Verbrauch verschlechtert hat.

Das BGB in alter Fassung enthielt mit §§ 347 S.1, 989 bzw.350 ff. ein kompliziertes zweigleisiges Haftungssystem. Im Fall der Unmöglichkeit der Rückgewähr der empfangenen Leistungen aufgrund eigenen Verschuldens ordneten §§ 347 S.1, 989 BGB aF eine Schadenersatzpflicht an. Die §§ 350 BGB aF haben eine Ausnahme gemacht, nur für den Rücktrittsberechtigten und nur für den Fall, dass diesem die Rückgewähr vor Rücktrittserklärung unmöglich geworden war. Das heißt, dass der Rücktrittsberechtigte zurücktreten durfte und gem. § 346 Abs. 1 S. 1BGB aF seine Gegenleistung zurückerhielt, obwohl er selbst weder zur Rückgewähr noch, mangels Verschuldens, zum Schadenersatz nach §§ 347, 989 S.1 BGB aF verpflichtet war.

Das neue BGB ersetzt diese Alles-oder-Nichts- Lösung des § 350 BGB aF und die Schadenersatzpflicht der §§ 337 S.1, 989 BGB aF durch eine einheitliche Wertersatzlösung.[90]

Der Rücktritt bleibt nach der Schuldrechtsreform in allen Fällen erhalten. Nun spielt es auch keine Rolle, ob die Sache teilweise oder ganz zerstört ist.[91] Und auch kommt es nicht mehr auf irgendein Verschulden an, [92] auch wenn der Rückgewährschuldner absichtlich die Sache zerstört hat, ist er nicht gehindert, sein Rücktrittsrecht auszuüben.

Da die Norm auch dann eingreift, wenn den Schuldner kein Vorwurf trifft, enthält § 346 Abs.2, 3 BGB eine Gefahrtragungsregel.[93]

2. Haftung auf Wertersatz

Wie schon in der Einleitung dargestellt, trifft die Haftung nach § 346 Abs.2 BGB für die empfangene Leistung sowohl den Rücktrittsgegner als auch den Rücktrittsberechtigten. Somit existiert eine einheitliche Regelung für beiden Seiten, lediglich noch in Rahmen des Haftungsausschlusses nach § 346 Abs. 3 S.1 Nr.3 BGB findet eine Differenzierung zwischen dem Rücktrittsgegner und dem Rücktrittsberechigten statt, wie in dem nächsten Kapitel näher beschrieben wird.

Nach § 346 Abs. 2 BGB hat der Schuldner Wertersatz in folgenden Fällen zu leisten:

1) Wenn Rückgewähr oder Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist(§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB). Diese Vorschrift geht auf § 346 S. 2 BGB aF zurück, nach dem nur für geleistete Dienste sowie für die Überlassung der Benutzung einer Sache deren Wert zu vergüten war.[94]

2) Im Falle des Verbrauchs, der Veräußerung, Belastung, Verarbeitung oder Umgestaltung der empfangenen Sache( § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB). Diese Vorschrift ersetzt die §§ 352, 353 BGB aF, wandelt den Ausschlusstatbestand aber in einer Wertersatzpflicht um und erstreckt sie auch auf den Rücktrittsgegner.[95] Der Verbrauch ist nach § 92 BGB zu definieren. Bei der Wertersatzhaftung ist aber zwischen Ge- und Verbrauch zu unterscheiden. Für eine Verschlechterung durch den bestimmungsgemäßen, vertraglich vereinbarten Gebrauch der empfangenen Leistung wird kein Wertersatz geschuldet. Die gewöhnliche Abnutzung, die ein empfangener Gegenstand hierdurch erleidet, ist gegebenenfalls als gezogene Nutzung nach §346 abs. 1 BGB zu vergüten. Für den Verbrauch der Sache ist dagegen Wertersatz zu leisten

Der Begriff der Verarbeitung und Umgestaltung lehnt sich an § 950 Abs. 1 S.1 BGB an. Das Handeln muss vom menschlichen Willen gesteuert sein. Naturalvorgänge fallen demgemäß nicht darunter.[96]

Für eine mögliche wertsteigernde Verwertung ohne Umgestaltung in eine andere Sache ist Ausgleich unter den Voraussetzungen des § 347 Abs. 2 zu leisten.[97] Folgerichtig ist unter Verbrauch der bestimmungsgemäße Verzehr der Sachsubstanz zu verstehen.[98]

Unter Veräußerung oder Belastung des Leistungsgegenstandes ist das dingliche Rechtsgeschäft zu verstehen.[99] Gleichzustellen sind auch Maßnahmen der Zwangvollstreckung wie z. B. der Verlust der Sache durch Zwangvollstreckung oder die Belastung durch eine Zwangssicherungshypothek.[100]

3) Im Falle der Verschlechterung oder des Untergangs des empfangenen Gegenstands mit Ausnahme der durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung( § 346 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB). Mit den Verschlechterungen, die durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstanden sind, ist nur die Wertminderung gemeint, die eine zuvor neue Sache allein dadurch erfährt, dass sie nunmehr „gebraucht“ ist. Allerdings kann der Rücktrittsgegner für den Gebrauch selbst Ersatz durch Herausgabe der Nutzungen nach § 346 Abs. 1 verlangen.[101] Die Formulierung „ die durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Abnutzung“ gehört zu den wenigen Änderungen gegenüber dem Regelungsvorschlag der Schuldrechtskommission, weil sie in ihrem Vorschlag von der durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch entstandene Abnutzung spricht. Diese Unterscheidung gewinnt ihre Bedeutung in den Fällen, wenn ein neuer Pkw zum Straßenverkehr zugelassen ist oder wenn eine Kleidung nur für einige Tage getragen ist.[102] Der Verlust, der durch Ingebrauchnahme entstanden ist, kann nicht durch den Anspruch auf Nutzungsherausgabe( § 346 Abs.1 BGB) ausgeglichen werden und ist daher vom Rückgewährgläubiger zu tragen.

Ein weiteres Problem in Rahmen des § 346 Abs. 2 BGB stellt die Bedeutung der vereinbarten Gegenleistung für die Berechnung des Wertersatzes nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB dar. Nach der neuen Rechtslage ist bei der Berechnung der Höhe des Wertersatzes die im Vertrag bestimmte Gegenleistung zugrunde zu legen. [103] Hiermit verbleibt es bei dem vertraglich gefundenen Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Nur wenn eine solche Abrede fehlt, ist der objektive Wert der empfangenen Leistungen maßgeblich.

3. Der Ausschluss des Wertersatzes.

Die Pflicht des Rückgewährschuldners zur Leistung von Wertersatz ist in drei Konstellationen ausgeschlossen, nämlich: Erstens wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat( §346 Abs. 3 S. 1 Nr.1 BGB). Darin liegt keine Neuregelung, sondern eine Übernahme des Rechtsgedankens von § 467 S.1 HS .2 BGB aF.[104] Der Mangel muss sich bei oder nach der Verarbeitung gezeigt haben. Zweitens soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr.2 BGB). Hiermit wird an die Fälle angeknüpft, die in Rahmen des § 350 BGB aF den Rücktritt nicht ausschlossen. Und schließlich wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Rücktrittsberechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt(§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr.3 BGB).

Diese Norm ist aber sehr heftig kritisiert worden.[105] Vier Aspekte wurden bei den neuen Rechtslage als nicht ausreichend angesehen, nämlich: Die Begünstigung nur des gesetzlich, nicht aber des vertraglich zum Rücktritt Berechtigten; der rein subjektive Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten; die Privilegierung des Rücktrittsberechtigten unabhängig davon, ob er Kenntnis vom Rücktrittsgrund hat oder nicht; die Ausklammerung des Rücktrittsgegners aus dem Haftungsprivileg.

Die Privilegierung von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nur für gesetzliche und nicht für vertragliche Rücktrittsrechte und nur zugunsten des Rücktrittsberechtigten und nicht zugunsten des Rücktrittsgegners.

Die meisten Autoren sind der Meinung dass die Norm in ihr rein einseitigen Ausrichtung verfehlt ist.[106] Erstens bestehe der Unterschied zwischen einem gesetzlichen und vertraglichen Rücktrittsrecht nur theoretisch.[107] Dafür sei die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 ein beredtes Beispiel. Dasselbe gilt auch für das Rücktrittsrecht aufgrund eines Eigentumsvorbehalts, das nach früherem Recht als vertragliches[108] und jetzt als gesetzliches Rücktrittsrecht[109] verstanden wird. Zweitens ist wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 3 S. 1 BGB ein gesetzliches Rücktrittsrecht eingeräumt worden, deshalb bestünde kein geringster Grund dafür, demjenigen, dem in § 313 Abs. 3 S. 1 BGB per Gesetz ein Rücktrittsrecht eingeräumt ist, auch noch durch § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB zu privilegieren, wenn die Sache bei ihm verschlechtert wurde oder untergegangen ist.[110]

Aufgrund dessen wird überwiegend in der Literatur vorgeschlagen, dass § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 unter teleologischen Gesichtspunkten zu korrigieren ist. Ob der Rücktritt auf Gesetz oder auf Vertrag beruhe, spiele keine Rolle.[111]

Ob die Gesichtspunkten der herrschenden Meinung zu überzeugen vermögen, soll hier nicht näher erörtert werden, weil es nicht der Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit ist, sich mit einer solchen Begründung auseinanderzusetzen. Wichtig ist aber zu erwähnen, dass es sich um eine bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers handelt. [112] Sie wird auch eine Rolle bei der Vergleichung der Rechtsordnungen spielen.

Kritisiert wurde ebenso, dass die Kasuistik des Verstoßes gegen die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten reichhaltig sei.[113]

Der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte schuldet gem. § 346 Abs. 3 S. 1 Nr.3 BGB keinen Wertersatz, wenn ihm die Rückgewähr unmöglich geworden ist, obwohl er die in eigenen Angelegenheiten übliche Sorgfalt beobachtet hat. Eigenübliche Sorgfalt beschreibt nach dem § 277 BGB einen rein subjektiven, auf die persönlichen Gepflogenheiten des Schuldners abstellenden Fahrlässigkeitsmaßstab. Bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeiten ist der Schuldner befreit.[114]

Am meisten wird am Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt kritisiert, dass der Begriff im Falle der Veräußerung eines Gegenstandes schwer zu beurteilen ist. Wann ist eigentlich die Veräußerung der zurückzugebenden Sache eigenüblich? Hindert die Veräußerung des gekauften Kraftfahrzeuges die Wertersatzpflicht nur dann, wenn die Käuferin ihr Eigentum häufig veräußert oder in jedem Fall.[115]

Da das Gesetz deutlich über die Fälle des Zufalls im engeren Sinne wie z.B. höhere Gewalt hinausgeht, ist man darum geneigt, den Begriff der eigenüblichen Sorgfalt eng zu interpretieren. Auf der einen Seite versucht Kaiser, den Begriff der eigenüblichen Sorgfalt zu objektivieren und mit vertragsgemäßer Sorgfalt gleichzustellen. Dieser Versuch sei seinerseits aber zum Scheitern verurteilt, weil der § 346 Abs. 2 S.1 Nr.3 BS. 2 BGB die vertragsgemäße Nutzung mit den Wörtern „bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme“ bereits aufgreift. Darüber hinaus wollte der § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB die Wertersatzpflicht mit der Bezugnahme auf die eigenübliche Sorgfalt weiter begrenzen.[116]

Auf der anderen Seite versucht Canaris, den eigentlichen Grund für eine weitreichende Einschränkung des Wertersatzanspruchs in anderen Normen zu finden. Da das Modell des Wertersatzes schon früher in den §§ 3 Abs. 1 HTWG, 7 Abs. 4 VerbrKrG, 13a Abs. 3 UWG[117] anerkannt war, die auch die Beschränkung der Haftung auf die eigenüblich Sorgfalt beinhalteten, sei der deutsche Gesetzgeber durch dieses Regelungsmodell inspiriert worden. Man dürfte vermuten, dass mit dem Modell des Wertersatzanspruchs auch dessen Einschränkungen hinsichtlich der Wahrung der eigenüblichen Sorgfalt mitübernommen worden sind. Vor diesem Hintergrund sei es deshalb von erheblicher Bedeutung, welche Überlegungen zur Einführung des Kriteriums der diligentia quam in suis in § 1 d Abs. 2 AzbG geführt haben.[118] Folglich sei der Zweck der Orientierung am Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt das berechtigte Vertrauen des Rücktrittsberechtigten auf den endgültigen Erwerb der Gegenstandes zu schützen.

Hiermit lässt sich nachweisen, dass überwiegend im Schrifttum versucht wird, die Reichweite des Verschuldensprinzips einzugrenzen und die Befreiung des Rückgewährschuldners nur in bestimmten Fällen zuzulassen. Folglich kann man sagen, dass die engere, dem einheitlichen Kaufrecht zugrunde liegende Lösung, wonach hinsichtlich des Rückspringens der Gefahr danach zu unterscheiden ist, ob der Untergang der zurückzugewährenden Sache auf einem freien Handeln, einem risikoerhöhenden Verhalten des Schuldners oder auf einem anderen Ergebnis beruht, in der deutschen Literatur überwiegend bevorzugt ist. Allerdings hat auch die Begründung der Kommission zur Modernisierung der Schuldverhältnisse, dass es nicht einleuchtend ist, dass die Zerstörung des gekauften Pkw durch einen Verkehrsunfall, an dem der Käufer schuldlos ist, anders beurteilt werden soll als die Zerstörung durch einen Brand in der Garage des Käufers[119], wie ersichtlich, keine Zustimmung in der Literatur gefunden. Man kann nicht ohne weiters annehmen, dass eine einheitliche Behandlung geboten ist, nur weil eine Differenzierung zu schwierigen Abgrenzungsproblemen führt. Darüber hinaus darf der deutsche Gesetzgeber nicht mit einfachen Abgrenzungsproblemen rechnen, falls er ein so vages Kriterium wie die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten wählt.[120]

Auch der Zustand, dass die Kenntnis des Berechtigten keine Rolle spielt, wurde stark kritisiert, weil ein Unterschied geboten sei, ob jemand den Mangel nicht kennt und daher mit einer Rückabwicklung weder rechnet noch zu rechnen braucht, oder ob man vom Rücktrittsgrund wusste.[121] Ab diesem Zeitpunkt bestehe für eine Privilegierung kein Anlaß mehr. Der Rückgewährschuldner haftet wie derjenige Schuldner bei vertraglichem Rücktrittsrecht, der mit der Ausübung rechnen muss.[122]

Sobald der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte diese Kenntnis erlangt, soll nach herrschender Meinung auch der Rücktrittsberechtigte vollumfänglich Werteratz für die untergegangene oder verschlechterte Sache schulden.[123]

Dafür sei ein Anhaltspunkt in § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3: Wer die Wertersatzpflicht kennt, aber gleichwohl verarbeitet, würde auf Wertersatz haften. Dieses Gedanken ließe sich aber verallgemeinern: Wer Kenntnis vom Rücktrittsrecht hätte, bedürfte der Privilegierung nicht mehr.[124]

Mithin sei § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB teleologisch zu reduzieren: Die Wertersatzpflicht des Rückrittsberechtigten bei Beachtung der eigenüblichen Sorgfalt entfällt nur dann, wenn er Kenntnis vom Rücktrittsgrund erlangt hat. Wenn der Berechtigte wisse, dass ein Rücktrittsgrund bestehe und er deswegen die empfangene Sache möglicherweise zurückgeben müsse, dann sei er nicht mehr zur Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten verpflichtet, sondern ihn würde die Pflicht treffen, auf die Belange seines Vertragspartners Rücksicht zu nehmen.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift wird der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten nur in den Fällen des Untergangs oder der Verschlechterung des empfangenen Gegenstand nicht zum Wertersatz verpflichtet. Die Fälle des Verbrauchs, der Veräußerung, Belastung, Verarbeitung oder Umgestaltung nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr.2 BGB werden hiervon nicht erfasst. Hinsichtlich der Gerechtigkeit dieser Unterscheidung gehen die Meinungen auseinander. Auf der einer Seite spricht Kaiser dafür, dass der § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB auch die Fälle der Veräußerung, des Verbrauchs, der Belastung und sonstiger Unmöglichkeit der Herausgabe erfasst. Es gebe keinen Grund dafür, die Norm auf diese Fälle zu beschränken. Der Gesetzgeber wollte generell den Rücktrittsberechtigten durch die Variante 3 privilegieren.[125] Auf der anderen Seite vertreten Börner/Steimle die Meinung, dass diese Unterscheidung gerechtfertig ist, weil der Schuldner im Falle des Verbrauchs, der Veräußerung oder Belastung des Gegenstandes hierbei einen Gegenwert erzielt hat oder hätte erzielen können. In Fällen der Verarbeitung oder Umgestaltung sei der Schuldner bereits durch § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 hinreichend geschützt, wenn sich der Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung gezeigt hat.[126]

Dem ist es im Ergebnis zuzustimmen. Eine Ersteckung des Privilegs des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 auch auf den Verbrauch, die Veräußerung, Belastung oder Umgestaltung hat keinen sachlichen Anhaltspunkt.

Wenn man den Abs. 2 des § 346 BGB ansieht, stellt sich es fest, dass die Fälle der Verschlechterung und des Untergangs unter anderen Punkten normiert sind als die Fälle des Verbrauchs, der Veräußerung, Belastung, Verarbeitung oder Umgestaltung, obwohl die beiden dem gleichen Haftungsregime untergeordnet sind. Dem entspricht aber eine Gesetztechnik..

Der deutsche Gesetzgeber wollte die Fälle in zwei Gruppen regeln, weil er die Privilegierung nur für den Fälle des Abs. 2 S. 1 Nr. 3 in Abs. 3 S. 1 Nr. 3 übernommen hat. Somit hatte er die Absicht, Klarheit in der Auslegung de Norm zu schaffen.

Zudem verkennt Kaiser den folgenden Aspekt: § 346 Abs. 3 S. 1 Nr.3 BGB stellt eine Ausnahme dar. Eine bestimmte Gruppe von Personen wird unter bestimmten Umständen von der Haftung zum Wertersatz entlassen. Eine analoge Anwendung über den Wortlaut der Norm hinaus ist nicht gestattet. Die Ausnahmen sind streng auszulegen und anzuwenden. Eine Erweiterung der Schutznorm auf andere Fälle hat deshalb keinen Anhaltspunkt.

Kritik wurde auch an dem Umstand geübt, dass nur der Rücktrittsberechtigte privilegiert wird. Tritt der Berechtigte vom Vertrag zurück, obwohl der Rücktrittsgegner den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat, weil der Rücktrittsgegner durch höhere Gewalt an der Lieferung gehindert worden ist, ist er von der Haftung zum Wertersatz nicht entlassen.

Deshalb wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass der deutsche Gesetzgeber für die verschiedenen Situationen, in denen die Rücktrittsgegner auftreten können, unterschiedlich regeln sollte und nicht mit der Begründung, der Rücktrittsgegner habe durch die Verletzung einer vertraglichen Pflicht den Grund für den Rücktritt gesetzt, begnügen sollte.[127] Die strengere Haftung des Rücktrittsgegners bei einem gesetzlichen Rücktritt, falls er diesen zu vertreten hat, wird allerdings mit der Lehre vom faktischen Synallagma begründet. Diese Begründung vermag aber nicht zu überzeugen, weil erstens diese Lehre für das Bereicherungsrecht entwickelt wurde und zweitens sie selbst sehr umstritten ist. Solche Unsicherheit soll im Bereicherungsrecht nicht zum Fundament für eine Erstreckung der gegenwärtigen rücktrittsrechtlichen Ordnung gemacht werden.[128]

De lege lata kommt aber das Privileg des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB dem Käufer nicht zugute, wenn der Verkäufer wegen nicht termingerechter Kaufpreiszahlung vom Vertrag zurücktritt und auch dann nicht, wenn der Käufer nur deswegen nicht rechtzeitig zahlt, weil die Bank Ihre Überweisung nicht ausführt. Mithin wäre der deutsche Gesetzgeber gut beraten, de lege ferenda ein unterschiedliches Haftungssystem für den Rücktrittsgegner, je nachdem, ob er den Rücktrittsgrund zu vertreten hat oder nicht, zu schaffen.

Als Ergebnis lässt sich feststellen, dass sich § 346 Abs. 3 S. 1 BGB in folgenden Punkten als lückenhaft erwiesen hat: Das Kriterium der eigenüblichen Sorgfalt ist nicht geeignet, weil sein Verantwortungsbereich zu eng ist. Stattdessen ist die Lösung des CISG vorzuziehen. Zudem ist es nicht eindeutig, warum nur der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte privilegiert sein sollte. Auch auf Fälle eines vereinbarten Rücktrittsrechts lässt sich der Gedanke der Schuldrechtskommission, nach dem nur derjenige privilegiert werden sollte, den keine Verantwortung an Scheitern des Vertrages trifft, übertragen. Auch die Kenntnis vom Rücktrittsgrund sollte eine Rolle bezüglich dieser Privilegierung spielen. Und schließlich muss man berücksichtigten, dass es bestimmte Fälle gibt, die auch eine Privilegierung des Rücktrittsgegners verlangen.

II. Internationales Einheitsrecht

Wie schon dargestellt, sehen die drei untersuchten Rechtsordnungen uneinheitliche Gefahrverteilungsregeln vor. In Folgenden werden diese Unterschiede im Einzelnen dargestellt.

1. UN- Kaufrecht(CISG)

Art. 82 Abs. 1 CISG ist in seinem Wortlaut dem früheren deutschen Recht gleichwertig, das einen Ausschluss der Vertragsaufhebung bei Untergang oder wesentlicher Verschlechterung der Sache vorsah. Aber anders als damaliger § 351 BGB aF macht Art. 82 Abs. 2 CISG diesen Ausschluss nicht vom Vorliegen des Verschuldens abhängig, sondern lässt dafür jede Handlung oder Unterlassung genügen. Folglich fallen in den Risikobereich des Verkäufers der aus seiner Sphäre herrührende Untergang, sowie der Untergang wegen höherer Gewalt und anderer Ereignisse außerhalb der Einflusssphäre des Käufers.[129]

Diese Lösung entspricht auch einer Mindermeinung in der deutschen Literatur, die das Verschulden des § 351 BGB aF aus rechtspolitischen Gründen extensiv im Sinne jeder Handlung auslegt, wie in dem zweiten Kapitel dargestellt ist.[130]

Gemäß Art. 82 Abs. 2 a) steht dem Käufer die Vertragsaufhebung noch zu, wenn die Unmöglichkeit der Herausgabe der Sache oder die wesentlichen Verschlechterung nicht auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht. Auch auf der Ebene des CISG wird von einem Teil der Literatur versucht, Art. 82 Abs. 2 a) CISG teleologisch nur auf ein risikoerhöhendes Verhalten des Käufers zu reduzieren. Der Untergang der Sache infolge bestimmungsgemäßer Nutzung vor Kenntnis des Aufhebungsgrundes schließe folglich nicht die Vertragsaufhebung aus.[131]

Gemäß Art. 82 Abs. 2 b) CISG hat der Käufer, wenn er trotz Unmöglichkeit der Herausgabe der Kaufsache zur Vertragsaufhebung berechtigt ist, dem Verkäufer alle Vorteile zurückzugeben, die er aus der Sache gezogen hat. Hiermit sei aber nicht eine allgemeine Wertersatzpflicht anerkannt, vielmehr meine Art. 84 Abs. 2 b) das commodum ex negotiatione für den Fall der Weiterveräußerung und das commodum ex re für den Fall des Untergangs.[132]

Gemäß Art. 82 Abs. 2 c) kann der Käufer trotz Unmöglichkeit der Restitution der Kaufsache die Vertragsaufhebung erklären, wenn die Unmöglichkeit auf einer Weiterveräußerung im normalen Geschäftsverkehr beruht. Deshalb wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass sich das CISG dadurch von der These einer möglichst vollständigen Rückabwicklung in der Gestalt der gelieferten Sache entfernt hat.[133]

2. Unidroit Principles(UP)

Wie schon dargestellt, haben sich die UP im Rahmen der Rückabwicklung nach Vertragsaufhebung grundsätzlich für die Wertersatzlösung entschieden. Die Wertersatzlösung wurde anstelle der Ausschlusslösung vorgezogen, weil das Ausschlussmodell möglicherweise auf den Kaufvertrag, nicht aber auf andere Vertragstypen passt.

Die Wertersatzlösung führt dazu, dass die Vertragsparteien das Rückerstattungsrisiko bezüglich empfangener Sache im vollen Umfang tragen, ohne dass es auf die Zurechenbarkeit der Unmöglichkeit der Restitution in Natur ankäme.

Fraglich ist es, welche Rolle der Einschränkung, Wertersatz statt der Restitution in natura komme nur dann in Frage, wenn dies vernünftig ist, zukommt.

Hornung meint, diese Formulierung sei lediglich verwendet worden, um in der englischen Fassung mehr Präzision in Bezug auf die Berechnung des Wertersatzes zu gewährleisten. Da die Gefahr bestehe, dass Richter auf die „ Vernünftigkeit des Wertersatzes“ in Situationen abstellen werden, auf die diese Einschränkung nach dem Willen der Verfasser der UP gar nicht angewendet werden sollte, sei sie auf den Fall einzuengen, dass der Wertverlust des zurückzugebenden Gegendstand aus der Sphäre des Gläubigers herrührt.[134]

Dagegen vertritt Bonnell die Meinung, dass diese Einschränkung aufgenommen wurde, um klarzustellen, dass unter Umständen auch eine Vertragsaufhebung ohne Rückabwicklung in natura und ohne Zahlung eines Geldausgleichs in Betracht komme. Dadurch sollte ein Anhaltspunkt für die Normierung der Fälle wie Art. 82 Abs. 2 b) CISG gegeben sein.

3. Principles of European Contract Law(PECL)

Gemäß Art. 9: 305 befreit die Vertragsaufhebung beide Parteien von ihrer Verpflichtungen, künftige Leistungen zu erbringen und anzunehmen. Eine Rückabwicklung findet nur statt, als die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung endgültig gestört ist.

Die Geltendmachung der Vertragsaufhebung gem. Art. 9: 309 PECL ist aber nicht davon abhängig, dass der Erwerber einer Sache diese in natura zurückgeben kann. In Unterscheid zu CISG muss statt der Leistung Wertersatz geleistet werden. Die Wertersatzpflicht ist aber einigen Einschränkungen unterworfen, weil Wertersatz nur dann in Frage kommen kann, wenn die Leistung für den Empfänger auch tatsächlich einen Wert hatte.

Daraus ergibt sich, dass der rückerstattungspflichtige Erwerber keinen Wertersatz leisten muß, wenn der Veräußerer für den Untergang oder die Verschlechterung der Sache verantwortlich ist, denn insoweit war die Leistung des Veräußerers vom Anfang an in ihrem Wert beeinträchtigt.

Gemäß Art. 9:306 PECL darf der Berechtigte nur dann eine empfangene Sachleistung zurückgeben, wenn sich der Wert der Sache für ihn infolge der non-performance der anderen Seite erheblich reduziert hat.[135] Bei der Rückabwicklung in PECL spielt folglich das Interesse an der empfangenen Leistung eine wesentliche Rolle.

In PECL soll die Aufhebung des Vertrages nicht aber den Effekt haben, dass eine Partei, die ihre Leistung schon erbracht hat, diese automatisch zurückverlangen kann.[136]

Folglich kann eine Rückgewähr nur dann verlangt werden, wenn eine Partei der anderen einen Vorteil zukommen lassen hat, für den sie im Austausch noch nicht die versprochene Gegenleistung erhalten hat. Eine solche Differenz kann in drei Situationen auftreten:

1. Gemäß Art. 9:307 PECL kann eine bereits bezahlte Vergütung zurückverlangt werden, wenn keine Gegenleistung erbracht worden ist.

2. Gemäß Art. 9:308 PECL kann eine erbrachte Sachleistung zurückgefordert werden, wenn diese zurückgewährt werden kann und die Partei noch kein Entgelt oder eine anderweitige Gegenleistung erlangt hat.

3. Gemäß Art. 9:309 PECL kann eine Partei Wertersatz für eine erbrachte Leistung verlangen, die nicht zurück gewährt werden kann und für sie keine Gegenleistung erhalten hat.

Daraus lässt es sich u.a. feststellen, dass der Erwerber einer Sache grundsächlich deren Gefahr trägt. In den Fällen, in denen er als Berechtigter zur Vertragsaufhebung eine vom Gegner empfangene Sache züruckzugewähren darf, hat er nach Art. 9:306 PECL den Wert, den diese Sache ihn gehabt hat, zu vergüten.

III. Rechtsvergleichende Stellungsnahme

Nach der Darstellung der verschiedenen Haftungsmodelle stellt sich nun die Frage, welches Haftungsmodell sachgerechter ist, wenn eine Partei, die das Risiko des Untergangs der Verschlechterung oder Weiterverkaufs einer geleisteten Sache trägt, nicht zur Rückerstattung der erworbenen Sache imstande ist.

Wie schon dargestellt, hat das Ausschlussmodell den Nachteil, der zur Alles-oder-Nichts-Lösung führt, was eigentlich nicht die Besonderheiten der einzelnen Fälle richtig erfassen lässt. Darüber hinaus ist die Ausschlusslösung nur für Kaufverträge geeignet und man kann sie nicht an alle Vertragstypen anpassen.

Aufgrund dessen ist eine einheitliche Regelung der Rückabwicklung bei Unmöglichkeit der Rückgabe nur über die Wertersatzlösung, die flexibel genug ist, die Besonderheiten aller Verträge zu beachten, erreichbar.

Offen bleibt noch die Frage der Risikoverteilung. Zuerst sind die Fälle zu prüfen, in denen sich der Untergang oder die wesentliche Verschlechterung bei Erwerber realisiert haben, wofür Veräußerers verantwortlich ist.. In der Literatur wird überwiegend vertreten, dass der Veräußerer die Gefahr des Untergangs oder der wesentlicher Verschlechterung der Sache tragen soll. Auch eine Weiterveräußerung an einen Dritten sollte zu Lasten des ursprünglichen Verkäufers gehen.

Davon zu unterscheiden sind die Fälle, wenn der Sachuntergang oder die wesentliche Verschlechterung der Sache auf den Sachinhaber zurückzuführen ist, der sich fahrlässig verhalten hat, wenn er zum Zeitpunkt der Sachbeeinträchtigung von seiner Restitution gewusst hatte.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob es sachgerecht ist, die Gefahr auf den Veräußerer zu übertragen, weil der Vertrag unter einem Mängel, der nichts mit dem Untergang oder der wesentlichen Verschlechterung zu tun hat, leidet. Das fahrlässige Verhalten des Restitutionsschuldners rechtfertigt aber eine Belastung mit der Risikotragung des Sachuntergangs oder der wesentlichen Verschlechterung.

Fraglich ist aber, wie die Fälle des zufälligen Untergangs oder der wesentlichen Verschlechterung zu behandeln sind. Erstens ist in diesem Zusammenhang der Begriff „Zufall“ zu definieren: Liegt ein Sachuntergang nur in den Fällen der höheren Gewalt vor oder ist jeder Untergang zufällig, der nicht auf ein risikoerhöhendes Verhaltens des Erwerbers oder des Veräußerers zurückzuführen ist?

In dem Fall, wenn der Sachuntergang oder die wesentliche Verschlechterung auf ein Handeln des Sachinhabers zurückzuführen ist, ohne dass ihm ein Verschulden an dem Untergang der Sache oder der wesentlichen Verschlechterung vorgeworfen werden kann, ist der Veräußerer mit der Gefahrtragung zu belasten. Allerdings gibt es keinen einleuchtenden Grund, den Sachinhaber mit dem Risiko des Sachuntergangs oder der wesentlichen Verschlechterung zu belasten, nur deswegen, weil ihm möglich ist, sich gegen ein solches Risiko zu versichern. Es ist nicht ersichtlich, warum der Käufer über das hinaus, was im Vertrag vereinbart oder vom Gesetz verlangt wurde, verpflichtet werden soll, für eine Versicherung für die zufällige Sachzerstörung zu sorgen, und als Folge davon, wenn er eine solche Verpflichtung nicht eingeht, mit dem Sachuntergang belastet ist.[137]

Darüber hinaus stehen mit der Aufhebung des Vertrags die Nutzungen aus der Kaufsache nicht mehr dem Käufer als Rückgewährgläubiger zu. Auch bezüglich des Tragens der notwendigen Verwendungen ist nicht mehr der Käufer, sondern der Verkäufer verpflichtet. Deshalb ist der Leistungsgegenstand nicht mehr Käufervermögen, sondern dem Vermögen des Verkäufers zugeordnet.

Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass die Gefahr, Nutzungen und Verwendungen zusammengehören und einem einheitlichen Regelungsmodell untergeordnet sind.[138]

In den Fällen des Zufalls im engeren Sinne, wenn die Ursache außerhalb des Machtsbereichs des Sachinhabers liegt, ist es sachgerecht, dass denjenigen mit der Gefahrtragung zu belassen, der für das Vertragscheitern verantwortlich ist.

Hinsichtlich der Gefahrtragung zeigt der Vergleich, dass die hier untersuchten Rechtsordnungen im Kern anders entschieden haben als das deutsche Recht.

Nach PECL trägt der Sachinhaber die Zufallsgefahr einer ihm übergebenen Sache. In Gegensatz dazu trägt der Verkäufer in dem UN-Kaufrecht die Gefahr für Ereignisse, die nicht auf Handlungen oder Unterlassung des Käufers beruht, und hiermit auch die Gefahr höherer Gewalt. Die Lösung des deutschen Rechts geht weiter über CISG hinaus. Nach dem deutschen Recht trägt der Käufer grundsätzlich das Risiko des Sachuntergangs. Nur wenn der Käufer zum Rücktritt berechtigt ist, weil z.B. die Lieferung des Verkäufers unter einem Mängel leidet, geht die Gefahr auf den Verkäufer zurück. Ausnahmsweise wird der Käufer von dem Wertersatzpflicht befreit, wenn er diejenige Sorgfalt angewendet hat, der er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Sein Verantwortungsbereich ist aber zu eng, weil er bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit von der Wertersatzpflicht befreit ist. Wenn man auch die Kritik an § 346 Abs. 3 S. 1 Nr.3 berücksichtigt, ist man in dem Ansatz berechtigt, dass die Lösung des CISG vorzuziehen ist.

B. Schadenersatzanspruche

Häufig reicht die Rückabwicklung eines gescheiterten Vertrages allein nicht aus, um den Interessen der vertragstreuen Partei ausreichend Rechnung zu tragen.

Erstens will der Geschädigte Ersatz für die Kosten verlangen, die er in Hinblick auf einen Vertrag gemacht hat, der sich für ihn im Nachhinein als wertlos herausgestellt hat.

Zweitens besteht auch ein Interesse am Ersatz desjenigen Schadens, der dadurch entstanden ist, dass der Vertrag entgegen den legitimen Erwartungen der schuldlosen Partei nicht vollständig erfüllt worden ist. Deshalb sind die entgangenen Gewinne, die sie im Falle des Fortbestands des Vertrages hätte erzielen können, in Betracht zu nehmen.

Es fragt sich, ob nicht ein Wertungswiderspruch zwischen zwei Tatbeständen gegeben ist, dass einerseits durch wechselseitige Restitutionen die Erfüllung des Vertrages endgültig ausgeschlossen ist und andererseits einer Partei über Schadenersatzansprüche der Geldwert der Erfüllung zukommt.In den folgenden Sätzen wird näher auf diese Problematik eingegangen.

I. Deutsches Recht

Nach bisher geltendem Recht wird ein Anspruch auf Wertersatz nur als Ausgleich für geleistete Dienste oder für die Überlassung der Nutzung einer Sache gewährt( §346 Abs.1 BGB aF), also für Gegenstände, die ihrer Natur nach nicht rückgewährfähig sind. Soweit es um die Entschädigung für empfangene Gegenstände geht, die ihrer Natur nach rückgewährfähig waren, aber in Natur nicht mehr zurückzugeben werden können, sah § 347 BGB aF einen Schadenersatzanspruch vor, der kraft Verweisung auf die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis für den Fall eines rechtshängigen Anspruchs zur Anwendung des § 989 führt.

Nach der Schuldrechtsreform wird diese Haftungstruktur beseitigt. Neben dem allgemeinen Wertersatzanspruch, der vom Verschulden nicht abhängig ist, wird im § 346 Abs. 4 BGB auf die Möglichkeit hingewiesen, Schadenersatz nach §§ 280 – 283 BGB zu verlangen. Die Vorschrift gilt sowohl für den Rücktrittsberechtigten als auch für den Rücktrittsgegner.

Nach § 346 Abs. 4 BGB kann der Rückgewährgläubiger wegen der Verletzung einer Pflicht nach § 346 Abs. 1 BGB durch den Schuldner, d.h. insbesondere der Pflicht zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen Schadenersatz nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften der §§ 280- 283 BGB verlangen.

II. Internationales Einheitsrecht

Alle drei untersuchten Rechtsordnungen gehen davon aus, dass Schadenersatzansprüche mit allen anderen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen, einschließlich Vertragsaufhebung kombiniert werden können.

Im Einheitsrecht ist die Vertragsaufhebung als eine Art Minimalrechtsbehelf gedacht, der durch zusätzliche Schadenersatzansprüche ergänzt werden kann.[139] Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch ist aber das Verschulden des Rückgewährschuldners.

Inhaltlich erstreckt sich der Schadenersatzanspruch auf entstandene Verluste sowie auf entgangene Gewinne, wie Artt. 74 S. 1 CISG, 7.4.2. Abs. 1 S.2 UP und 9:502 PECL vorsehen.

III. Rechtsvergleichende Stellungsnahme

Wie schon dargestellt, geht das frühere deutsche Recht von der grundsätzlichen Alternativität von Vertragsaufhebung und Schadenersatz aus.

Diese Alternativität hat aber gezeigt, dass die Interessen des Gläubigers durch die bloße Rückabwicklung nach Vertragsaufhebung ebenso wenig ausreichend geschützt sind wie die reine Kompensation der erlittenen Nachteile in Geld zu vergüten.

Aufgrund dessen ist es interessengerecht, der beeinträchtigten Partei das Rücktrittsrecht bzw. die Vertragsaufhebung als Minimalrechtsbehelf zu belassen und ihr die Kumulierung mit Schadenersatzansprüchen zu erlauben. Folglich behält das Rücktrittsrecht bzw. die Vertragsaufhebung eine eigenständige Funktion, wenn einer Partei eine schuldhafte Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann.

Damit nähert sich das deutsche Recht einem internationalen einheitlichen Trend.

Viertel Teil

Gesamtwürdigung aller Ergebnisse

A. Die Thesen

These I: Der Rücktritt bzw. die Vertragsaufhebung lässt sich die Nebenklausel und –pflichten unangetastet.

Begründung: Der Vertrag soll nicht gänzlich als nichtig betrachtet werden, sondern nur hinsichtlich der nicht erfüllten Leistungspflichten. Die Gerechtigkeit des Fortbestehens der Nebenklausel und –pflichten liegt in dem Ziel, mit dem sie eingegangen sind, nämlich die Regelung juristischer Aspekte im Fall des Vertragsscheiterns wie z.B. Gerichtsstands- und Schiedsklauseln.

These II: Rücktritt bzw. Vertragsaufhebung entfaltet keine dingliche Wirkungen

Begründung: Richtig sind die Verfasser der Einheitsprojekte verfahren, wenn sie auf eine materiell einheitliche Regelung der Frage einer eventuellen dinglichen Wirkung der Vertragsverletzung verzichtet haben. Ihre Richtigkeit lässt sich damit begründen, dass diese Frage von den zentralen Grundentscheidungen der nationalen Rechtsordnungen abhängt, die sich für oder gegen das Einheits- oder Trennungs- und Abstraktionsprinzip entschieden haben. Und diese Grundentscheidung der jeweiligen Rechtsordnungen gilt es zu respektieren.

Folglich wird diese Frage im Rahmen nationaler Rechtsordnungen beantwortet. Für den Fall, dass das deutsche Recht über IPR anwendbar ist, heißt das, dass der Rücktritt keine dingliche Wirkung hat.

These III: Die Rückerstattung der Hauptleistungen muss in natura stattfinden, wenn sie möglich oder nicht mit unzumutbaren Aufwand verbunden ist.

Begründung: Es ist sachgerecht, wenn nach den Artt. 7.2.2. UP analog und 9: 102 PECL analog die empfangenen Sachleistungen im Rahmen der Rückabwicklung nach Vertragsscheitern in natura zurückzugeben sind, soweit dies nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich oder mit einem unzumutbaren finanziellen Aufwand verbunden ist.

Dieser Grundsatz entspricht allen untersuchten Rechtsordnungen, mit Ausnahme vom CISG, das einen Anspruch auf Herausgabe in Natur nur insoweit anerkannt, als das auch im internen Recht eine Restitution in natura vorgesehen ist.

Die grundsätzliche Restitution in natura ist damit begründet, dass der Gläubiger ein berechtigtes Anliegen hat, die geleistete Sache in natura zurückzukriegen, wie z.B. dann, wenn die Sache für ihn ein besonderes Affektionsinteresse hat.

Der deutsche Gesetzgeber ist gut beraten, auch die Einschränkung der Unzumutbarkeit der Restitution des Hauptsgegenstands in den Vorschriften der §§ 346ff. BGB, zu übernehmen.

These IV: Der Rücktritt bzw. Vertragsaufhebung soll ex tunc Wirkungen entfalten.

Begründung: Das deutsche Verständnis des Rücktritts als Umwandlung in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis ist mit dem generellen Rückaustausch empfangener Leistungen nach UN-Kaufrecht und den UP in Einklang, unterscheidet sich aber von den PECL.

Nach den PECL ist mit einer Vertragsaufhebung nicht notwendig ein Rückaustausch der Leistungen verbunden. Durch den Rücktritt ändern sich zunächst nur die Beziehungen der Parteien für die Zukunft. Nur wenn ein Ungleichgewicht vorhanden ist, ist eine Korrektur der Leistungen geboten. Deshalb wird in PECL zur Erreichung eines gerechten Interessenausgleichs neben dem Recht zur Aufhebung auch einen Schadenersatzanspruch anerkannt.

Die deutsche Lösung der Umwandlung des Schuldrechtsverhältnisses in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis ist aber den anderen vorzuziehen, weil sie einfacher verstehen lässt, warum die Nebenklausel und –pflichten wirksam bleiben, nachdem der Rücktritt erklärt wurde. Der Vertrag bleibt als Rahmen erhalten, nur die Hauptleistungen entfallen.

These V: Im Falle der Unmöglichkeit der Rückgabe der geleisteten Sache ist die Wertersatzlösung einer Ausschlusslösung vorzuziehen.

Begründung: Die Rückabwicklung wird in den Einheitsprojekten sowie im deutschen Recht zu Recht nicht von der Möglichkeit der im Wesentlichen unversehrten Herausgabe einer empfangenen Sache abhängig gemacht. Demgegenüber sieht CISG eine Ausschlusslösung vor.

Das Wertersatzmodell ist dem Ausschlussmodell vorzuziehen, weil damit eine Alles- oder- Nichts- Lösung vermieden wird. Zudem führt die Wertersatzlösung zu einer einheitlichen Behandlung der wesentlichen und nicht wesentlichen Verschlechterung, die angesichts möglicher Abgrenzungsschwierigkeiten als positiv zu bewerten ist. Auch die Nichtfortsetzung des rechtlich missbilligten Zustands spricht für die Wertersatzlösung.

These VI: Der Rückgewährgläubiger soll das Risiko des Sachuntergangs im engeren Sinne tragen, wenn der Sachuntergang nicht auf risikoerhöhendes Verhalten des Schuldners zurückzuführen ist. In den anderen Fällen ist der Sachinhaber mit der Gefahr des Sachuntergangs zu belasten.

Begründung: Der Sachinhaber soll das Risiko des Untergangs, Weiterverkaufs und der Verschlechterung der zurückzugebenden Sache tragen, es sei denn, der Untergang oder die wesentliche Verschlechterung wäre auch beim Rückgewährgläubiger eingetreten oder er hat den Untergang zu vertreten.

Darüber gibt es Übereinstimung in allen Rechtsordnungen, einschließlich im deutschen Recht, wenn man die oben genannten Meinungen in der Literatur der heutigen Rechtslage eingliedert.

Wenn aber der Sachuntergang nicht auf ein risikoerhöhendes Verhalten des Schuldners zurückzuführen ist, soll der Rückgewährgläubiger das Risiko tragen. Der Einwand, dass der Sachinhaber mit dem Risiko des Sachuntergangs zu belasten ist, weil nur er imstande ist, die Sache gegen die Zerstörung zu versichern, ist nicht begründet, weil der Restitutionsschuldner nicht über die Erfordernisse des Vertrages oder des Gesetzes hinaus mit der zusätzlichen Verpflichtungen der Sachversicherung belasten werden soll.

Die Qualität der gefundenen Lösung im BGB bezüglich der Gefahrtragung im Falle des zufälligen Untergangs der Sache geht unter der des CISG, wenn man die Kritik an die § 346 Abs. III S.1 Nr. 3 BGB berücksichtigt, weil das BGB eine viel weitreichende Lösung darstellt.

These VII: Eine Kumulierung der Aufhebung bzw. des Rücktritts ist dogmatisch zulässig und bietet eine sachgerechte Lösung, die Interessen des Rückgewährgläubigers wahrzunehmen.

Begründung: Die Kumulierung von Vertragsaufhebung bzw. Rücktritt und Schadenersatzanspruch erweist sich als eine richtige Wertentscheidung aller Rechtsordnungen.

Die früher in der deutschen Literatur vertretene Meinung, nach der Schadenersatz und Rücktritt denklogisch einander ausschließen, ist nicht mehr von dem deutschen Gesetzgeber nach der Schudrechtsreform in das BGB übernommen, und dies zu Recht. Zwar kommt es nach dem Scheitern des Vertrags zu einer Rückabwicklung, aber dies ändert nichts daran, dass zunächst ein Vertrag bestand, bei dessen Erfüllung eine Vertragsverletzung aufgetreten ist.

Auch im Einheitsrecht ist die Vertragsaufhebung als eine Art Minimalrechtsbehelf konzipiert und sie kann mit einem Schadenersatzanspruch ergänzt werden.

These VIII: Die Pflicht zur Vergütung aller gezogenen Nutzungen ist allgemein anerkannt. Demgegenüber richtet sich die Pflicht zur Vergütung rechtswidrig nicht gezogener Nutzungen im Einheitsrecht nach Haftungsrecht und im deutschen Recht nach einem eigenständigen Regime.

Begründung: Das UN-Kaufrecht regelt die Pflicht zur Vergütung gezogener Nutzungen nach Maßgabe des Prinzips der vollen Vorteilsausgleichung.

Auch nach den Prinzipienentwürfen sind die gesamten gezogenen Sach- und Kapitalnutzungen zu vergüten wenn der Restitutionsschuldner zum Vergüten bzw. zur Herausgabe des Hauptgegenstands verpflichtet ist. Der Grundsatz der vollständigen Restitution der gezogenen Nutzungen kann man in die Vorschriften der UP und PECL hineinlesen, wenn man bei Auslegung der genannten Vorschriften die Grundsätze des UN- Kaufsrechts zugrunde legt, die bei derer Anfertigung eine große Rolle gespielt haben.

Die Vergütung pflichtwidrig nicht gezogener Nutzungen unterfällt im Einheitsrecht eher dem Haftungsrecht als dem Bereicherungsrecht und daher sind die allgemeinen Schadenersatznormen heranzuziehen. Demgegenüber kennt das deutsche Recht zu diesem Aspekt ein eigeständiges Haftungsregime, das vom dem allgemeinen Gedanken des Bereicherungsrecht distanziert ist.

These IX: Der Grundssatz des Ersatzes der notwendigen Aufwendungen ist allgemein anerkannt. Nützliche Verwendungen sind nur in deutschem Recht zu ersetzen und nur insoweit, wie der Restitutionsgläubiger durch sie bereichert ist. Nicht wertsteigenden Luxusverwendungen sind im keinem Recht zu ersetzen.

Begründung: Der Restitutionsgläubiger hat dem Schuldner in allen untersuchten Rechtsordnungen die notwendigen Verwendungen zu ersetzen. Hingegen ist der Ersatz nützlicher Verwendungen in keiner der drei Einheitsrechtsordnungen ausdrücklich geregelt,

In CISG kann man die Lösung im Wege der systemimmanenten Auslegung finden. Dieser Gedanke der vollständigen Ersetzung der notwendigen Aufwendungen lässt sich auch auf die Vorschriften der UP und PECL übertragen.

Im deutschen Recht sind die nützlichen Verwendungen zu ersetzen, soweit der Gläubiger dadurch noch bereichert ist.

Nicht wertsteigernde Luxusverwendungen, sind im keinem Recht zu ersetzen.

B. Fazit

In Bereich der Rückabwicklung gescheiterter Verträge lässt sich eine einheitliche Tendenz leider nicht erkennen.

Der Vergleich hat gezeigt, dass es nicht nur hinsichtlich der Gefahrtragung und oder Wahl eines Ausschluss- der Wertersatzmodells, sondern auch hinsichtlich der Frage, ob und wie weit durch den Rücktritt bzw. die Vertragsaufhebung eine Rückabwicklung ausgetauschter Leistung stattfindet, große Unterschiede gibt. Das BGB stimmt hinsichtlich der Frage der Rückerstattung der erhaltenen Leistungen den CISG und den UP überein, nicht jedoch mit dem PECL.

Durch die Ersetzung des Ausschlussmodells durch das Wertersatzmodell schließt sich der deutsche Gesetzgeber der neuen Tendenz an, Ausschlussmodelle zu vermeiden.

Gegenüber der Frage der Gefahrtragung bietet das deutsche BGB eine angemessene Lösung an, die des CISG ist aber vorzuziehen.

Dagegen dürfen die Rückabwicklungsregeln der PECL für die Praxis nicht geeignet sein. Die Herausgabe der gezogenen Nutzungen sowie den Ersatz der Verwendungen regeln die PECL unvollständig. Auch der Grundsatz der Wirkung der Vertragsaufhebung für die Zukunft bei nicht gleichgewichten Leistungen ist fragwürdig.

Der Versuch zwischen verschiedenen Rechtsordnungen einen Kompromiss zu finden und eine Zusammenfassung unverbundener und unvereinbarer Vorschriften vorzunehmen hat sich als wenig glücklich erwiesen. Im Vergleich dazu bietet das deutsche BGB als Ergebnis jahrzehntelanger Diskussionen eine günstigere Lösung an.

Und das kann man nur bedauern, weil die Vision des Europäischen Parlaments, die Schaffung eines einheitlichen Europäischen Vertragsrechtsgesetzbuchs anzustreben, nur Zustimmung finden kann.

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ders., Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts: Das allgemeine Recht der Leistunsstörungen, NJW 1992, S. 2384.

Neumayer, Karl H./

Ming, Catherine, Convention de Vienne sur les contracts de vente internationale de marchandises, Lausanne 1993.

Rabel, Ernst, Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes, RabelsZ, Berlin 1935, S. 1 ff.

Schlechtriem, Peter, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Tübingen 1997.

ders., Bearbeitung zu Artt. 81 ff. CISG, Einheitliches UN-Kaufrecht, Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über internationale Warenkaufverträge, Tübingen 1981

ders.(Hrsg.) Bearbeitung zu Artt. 81 ff CISG, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht: Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenverkehr- CISG-, 3. völlig neubearbeitete Auflage, München 2002(Schlechtriem/Bearbeiter

Schwenn, Hermann, Die Gefahrtragung beim Rücktritt, AcP 152( 1952/53), S. 138ff.

Stoll, Heinrich, Rücktritt und Schadenersatz, AcP 131(1929), S. 141 ff.

Unidroit(Hrsg.), Principles of International Commercial Contracts, Rom 1994.

Wielling, Hans- Josef, Synnallagma bei Nichtigkeit und gesetzlichem Rücktritt, Jus 1973, S. 397ff.

Wolf, Ernst, Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden, AcP 153(1954), S. 97ff..

Noten

[1] v. Caemmerer, „ Mortuus redhibetur“ , FS Larenz I zum 70. Geburtstag, S. 625.

[2] S. Lando/Beale, Principles of European Contract Law , Einleitung XVIII.

[3] Palandt/Heinrichs, Einführung vor § 346 BGB, Rn. 6.

[4] Bamberger/Roth/Grothe, Vorbemerkung zu § 346 BGB, Rn. 1.

[5] Bamberger/Roth/Grothe, Vorbemerkung zu § 346 BGB, Rn. 17.

[6] AnwaltKo/Hager, Vorbemerkung zu § 346 BGB ff., Rn. 5.

[7] Bamberger/Roth/Grothe, Vorbemerkung zu § 346 BGB, Rn. 18.

[8] Bamberger/Roth/Grothe, Vorbemerkung zu § 346 BGB, Rn. 18.

[9] AnwaltKo/Hager, Vorbemerkung zu § 346 BGB ff., Rn. 5.

[10] Bamberger/Roth/Grothe, Vorbemerkung zu § 346 BGB, Rn. 19.

[11]Bamberger/Roth/Grothe, Vorbemerkung zu § 346 BGB, Rn. 20.

[12] S. § 357 Abs. 1 S. 1 BGB: „Auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung“.

[13] Bamberger/Roth/Grothe, Vorbemerkung zu § 346 BGB, Rn. 21.

[14] Die Verfasser des CISG haben damit beabsichtigt, ein originäres Konzept zu entwickeln.

[15] Rabel, Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes, S. 71.

[16] S. DiskE I, Schuldrechtsreform 2002, S. 221.

[17] RGZ 64, 381(383) und RGZ 107, S. 348.

[18] Zu früheren Meinungsbild s. Leser, Rücktrittsrecht, S.155, Fn. 17.

[19] S. Schlechtriem, SchuldR AT, Rn. 427; zu Resp. s. BGHZ 88, S.48.

[20] S. DiskE1, a.a.O., S. 219.

[21] Da das Schuldverhältnis nach dem Rücktritt in einem Rückabwicklungsverhältnis mit ex-nun-Wirkung umgewandelt werden kann, ist aber nach dem früheren Meinungsstand nochnicht klar: Einerseits plädiert Schlechtriem (SchuldR AT, Rn. 427) für ein Rückabwicklungsverhältnis mit ex-nun-Wirkung, andererseits Canaris (NJW 1982, S. 305(310) spricht von einem Rückgewährschuldverhältnis mit ex-tunc- Wirkung.

[22] S. MüKo/Janßen, § 346 BGB, Rn. 48.

[23] MüKo/Gaier, § 346 BGB, Rn. 2.

[24] S. DiskE 1, a.a.O., S. 218f.

[25] MüKo/Janßen, § 350 BGB aF, Rn. 12.

[26] Dies hieße bsw. bei Kaufvertrag, das die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung, die gemäß § 446 BGB aF auf den Käufer übergegangen ist, zum Verkäufers zurückspringe.

[27] S. DiskE 1, a.a.O., S. 220

[28] Leser.a.a.O., S. 191;v. Caemmerer, a.a.O., S. 627 ff., Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts., § 26b, S. 407.

[29] Leser, , a.a.O. ,180 ff.

[30] S. der Überblick in Diskussionsentwurf der Kommission der Schuldrechtmodernisierung, DiskE 1, a.a.O., S. 221.

[31] Leser.a.a.O., S. 213; zustimmend dazu auch E. Wolf, Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden, AcP 153(1594) 97, S. 142f.

[32] Schwenn, Gefahrtragung beim Rücktritt, AcP 152(1952/1953), S.153.

[33] Honsell, Gefahrtragung und Schadenersatz beim arglistigen Täuschung, MDR 1970, S. 719; zustimmend dazu auch Wielling, JuS 1973, S. 399.

[34] Medicus, SchuldR I, § 49 II 2; MüKo/Janßen, § 350 BGB aF., Rn. 3 f.

[35] v. Caemmerer, a.a.O., S. 627.

[36] Larenz, a.a.O., § 26b.

[37] Wolf , a.a.O., S. 129ff.

[38] Leser, a.a.O. , S. 198.

[39] v. Caemmerer, „a.a.O., S. 625.

[40] S. DiskE, a.a.O., S. 417f.

[41] Der Abschlußbericht wurde im Jahre 1992 in Bundesanzeiger veröffentlicht, Bundes Anzeiger, S. 15.

[42] Mit der Rechtsfolgen des Rücktrittsrechts haben sich u.a. die in den folgenden Seiten zitierten Autoren auseinandergesetzt: FrankfHndB/Börner/Steimle, Neuregelung im Rücktrittsrecht, § 346 ff., BGB, S. 400; v. Cammerer, „a.a.O., Einführung XXXVI; MüKo/Gaier, § 346 BGB nF, Rn. 1 ff.; Bamberger/Roth/Grothe, § 346 BGB nF, Rn. 9-16; Hager, Das geplante Recht des Rücktritts und des Widerrufs, Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 429; ders., Das neue Schuldrecht 2002, § 5 Rücktrittsrecht, S. 174; Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis aufgrund vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts, 2001; Huber, Leistungsstörungen, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I (1981), S. 647; Kaiser, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB; ders., Die Rechtsfolge des Rücktritts in der Schuldrechtsreform, JZ 2001, S. 1057; ders., Das Rücktrittsrecht, Das Schuldrecht 2002, S. 183; Kohler, Das Rücktrittsrecht in der Reform, JZ 2001, S. 325; Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, 1975, S. 311; S. Lorenz, Die Losung vom Vertrag, insbesondere Rücktritt und Widerruf, Schulze/Schulte-Nölke(Hrsg.), Die Schulrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 329; Medicus, Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, JuS 1990, S. 689; Schwab, Schuldrechtsmodernisierung 2001/2002- Die Rückabwicklung von Verträge nach §§ 346 ff. BGB n.F., JuS 2002, S. 630; Schwenn, a.a.O., AcP 152(1952/1953), S. 138; Stoll, Rücktritt und Schadenersatz, AcP 131(1929), S. 141; E. Wolf, Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden, AcP 153(1954), S. 97.

[43] S. MuKo/Gaier, § 346 BGB, Rn. 2.

[44] Über die Gerechtigkeit solcher Privilegierung wird in Teil III, A, I, 3, S. 33 ff. informiert.

[45] S. Leser, a.a.O., 191; E. Wolf, a.a.O., S. 140, v. Caemmerer, a.a.O., 627 ff., Larenz, a.a.O., SchuldR I §26 b, S. 407.

[46] Der Wertersatzanspruch ist auch für die Ruckabwicklung nach Ausübung eines gesetzlichen Widerrufsrechts seit dem Erlass von § 1 d AbzG im Jahre 1974 über die §§ 3 I HTWG, 7 IV VerbKrG, 13a III UWG bis hin zu § 361 a II 4 BGB geregelt.

[47] S. Staudinger/Magnus, Art. 81 CISG, Rn. 8; Caemmerer/Schlechtriem/Leser, Art. 81 CISG, Rn. 10; Lando/Beale, Art. 3:305 PECL aF, Anm. B; UP, Art. 7.3.5. Anm. 3.

[48] Schlechtriem/Leser/Hörnung, Art. 81-84 CISG, Rn. 17 f.

[49] Schlechtriem/Leser/Hornung, Art. 82 CISG, Rn. 6.

[50] S. Hornung(a.a.O., S. 110), der davor wahrt, dass das Modell der Umsteuerung des Vertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis auf CISG nicht ohne weiteres übertragen zu wollen, weil es Fragen des Eigentumsübergangs präjudizieren würde.

[51] Vgl. Hornung, a.a.O., S. 112.

[52] So auch Coen, Vertragsscheitern und Rückabwicklung, S. 250.

[53] Vgl. Hornung, a.a.O., S. 110.

[54] S. Coen, a.a.O., S. 246.

[55] S. Caen, a.a.O., S. 246.

[56] Hornung, a.a.O., S. 182.

[57] So auch Hornung, a.a.O., S. 182.

[58] So auch Hörnung, a.a.O., S. 111.

[59] Dafür s. Teil III, A, III, S. 42 ff.

[60] Dafür s. Teil III, B, III, S. 46.

[61] Dafür s. Teil II, B, III, S. 27 ff.

[62] S. MünKo/Janßen, § 346, Rn. 30ff., Larenz, a.a.O., § 26d, S. 417.

[63] Begr. RegE zu § 346 Abs.1 BGB, BT- Drucks 14/6040, S, 194.

[64] Caemmerer/Schlechtriem/Huber, Art. 28 CISG; Rn. 12.

[65] Bianca/Bonell/ Tallon, Art. 81 CISG Anm. 2.5.

[66] S. Palandt/Heinrichs, § 347 BGB aF, Rn. 9.

[67] S. Begr. des RE, BT- Drucks 14/6040, S. 197.

[68] Vgl. Kaiser, a.a.O., S. 206.

[69] FrankfKo/Börner/Steimle, D, VIII, Rn. 60; vgl. auch Lorenz, a.a.O., S. 342.

[70] Vgl. nur Kaiser, a.a.O., S. 208; J. Hager, a.a.O., S. 452.

[71] S. Staudinger/Kaiser, § 347 BGB, Rn. 108.

[72] S. Staudinger/Kaiser, § 347 BGB, Rn. 84.

[73] S. MüKo/Janssen, § 347 BGB, Rn. 30; Staudinger/Kaiser, § 347 BGB, Rn.89.

[74] Staudinger/Kaiser, § 347 BGB, Rn. 84.

[75] S. BGH, NJW 1978, S. 1256.

[76] Staudinger/Kaiser, § 347 BGB, Rn. 80.

[77] Kaiser, a.a.O., S. 210.

[78] Vgl. Kaiser, a.a.O., S.210.

[79] Bsw. Staudinger/Kaiser, § 347 , Rn. 117.

[80] Caemmerer/Schlechtriem/Leser, Art. 84 CISG, Rn. 17ff..

[81] Caemmerer/Schlechtriem/Leser, Art. 84 CISG, Rn. 16.

[82] Staudinger/Magnus, Art. 84 CISG, Rn. 18.

[83] Staudinger/Magnus, Art. 84 CISG, Rn. 19.

[84] Caemmerer/Schlechtriem/Leser, Art. 84 CISG, Rn. 20.

[85] Staundiger/Magnus, Art. 84 CISG, Rn. 26.

[86] Neumayer/Ming, Art. 84 CISG, Anm. 4.

[87] So auch Schlechtriem/Leser/Hornung, Art. 84 CISG, Rn. 20.

[88] S. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, T.III, Rn 333.

[89] Vgl. Canaris, a.a.O., S. XXXVI; DisKE, a.a.O., S. 217.

[90] Kaiser, a.a.O., S.190.

[91] Lorenz, a.a.O., S. 343; J. Hager, a.a.O., S. 440.

[92] Kaiser, a.a.O., S.191.

[93] S. Begr. des RE, BT-Drucks 14/6040, S. 195.

[94] Die Vorschrift war aber schon nach der früheren Rechtslage durch die Rechtsprechung auf jegliche Leistungen, die ihrer Natur nach nicht zurückgewährt werden können, wie z.B. Werkleistung an Sachen des Bestellers sowie unkörperliche Dienst- oder Werkleistungen wie Beratungsverträge, ausgedehnt worden( MüKo/Janßen, § 346 BGB aF, Rn 22).

[95] S. Begr. des RE, BT- Drucks 14/6040, S. 196.

[96] S. AnwaltKo/ Hager, § 346 BGB, Rn.38.

[97] S. AnwaltKo/ Hager, § 346 BGB, Rn. 38; zu altem Recht s. MüKo/Janßen, § 352 BGB aF, Rn. 1.

[98] S. AnwaltKo/ Hager, § 92 BGB, Rn. 38.

[99] Hager, a.a.O., S.180.

[100] S. AnwaltKo/ Hager, § 92 BGB, Rn. 34.

[101] FrankfHndb/Börner/Steimle, §§ 346 ff. BGB, Rn. 29.

[102] Palandt/Heinrichs, § 346 BGB, Rn. 9.

[103] Vgl. aber die Empfehlungen der Schuldrechtskommission, die verlangt hat, dass die Gegenleistung an der Stelle des Wertersatzes tritt, wenn eine solche im Vertrag bestimmt ist(Begr. der Reg., Die Schuldrechtsreform 2002, S. 781).

[104] FrankfHndb/Börner/Steimle, D VIII, Rn. 35.

[105] S. Kaiser, JZ 2001, S. 1062 ff.; ders., Das Schuldrecht 2002, S. 199; J. Hager, a.a.O., S. 441, ders., Das neue Schldrecht 2002, S. 183; FrankfHndb/Börner/Steimle, §§ 346 BGB, Rn 43; Canaris, a.a.O., Einführung S.XLI; Honsell, JZ 2001, S. 281; St. Lorenz, , a.a.O., S. 345 f.

[106] S. bsw. Hager, a.a.O., § 5, Rn. 33.

[107] S. auch Staundiger/Kaiser, § 351, Rn. 34 ff.

[108] S. Staundiger/ Honsell, § 455 BGB aF, Rn. 30.

[109] Begr. des RE, BT- Drucks 14/6040, S. 241.

[110] S. Hager, a.a.O., S. 441.

[111] S. Hager, a.a.O., § 5, Rn. 33.

[112] Wie er richtig bemerkt hat, bildet der Rücktritt wegen eines Sach- oder Rechtsmangels bei weitem die wichtigsten Fallgruppen, konnte seine Begründung gar nicht überzeugen, warum das Zurückspringen der Gefahr nur in Betracht kommt, wenn der Untergang oder die Verschlechterung ihren Grund in dem Mangel selbst hat.

[113] S. Hager, a.a.O., § 5, Rn. 35.

[114] S. Staundiger/Löwisch, § 277 BGB, Rn.1.

[115] Zu diesen Fragen s. Kaiser, a.a.O., S. 201.

[116] Kaiser, a.a.O., S. 201.

[117] Die waren bereits in den Ursprungsvorschrift des § 1 d Abs. 2 AbzG enthalten.

[118] S. Canaris, a.a.O., Einführung, S. XLII.

[119] S. BT- Drucks 14/6040, S. 190; Abschlußbericht, S. 187.

[120] S. Canaris, a.a.O., Einführung , S. XLII.

[121] S. Hager, a.a.O., § 5, Rn 34.

[122] S. Krebs, DB 2000, beil. 14, s. 13: auch Kohler, JZ 2001, S. 326 f.

[123] Vgl. Staundiger/Kaiser,§ 347 BGB, Rn. 13.

[124] Man käme zu denselben Differenzierungen wie das frühre Recht charakterisiert hätte( vgl. Hager, a.a.O., § 5, S. 184, Rn. 34).

[125] Vgl. Kaiser, a.a.O., S. 1062.

[126] FrankfHndb/Börner/Steimle, D, VIII, Rn. 45.

[127] S. Begr. zu § 346 Abs. 2 DE.

[128] So auch Kohler m.w.N., JZ 2001, S. 322.

[129] S. Staudinger/Magnus, Art. 82 CISG, Rn. 21.

[130] S. der letzte Teil der Autoren in Rahmen der Diskussion zu Gefahrtragung des §§ 346 ff. BGB aF, S. 9.

[131] Internationales UN-Kaufrecht/Schlechtriem, Rn. 337.

[132] S. Staudinger/Magnus, Art. 84 CISG, Rn. 23 f.; Caemmerer/Schlechtriem/Leser, Art. 84 CISG, Rn. 25 ff.

[133] Caemmerer/Schlechtriem/Leser, Art. 84 CISG, Rn. 23.

[134] Hornung, a.a.O., S. 153.

[135] Als Beispiel dafür wird in der Kommentierung zu PECL der Fall angegeben, dass eine Firma, der nur die hardware aber nicht die passende software geliefert worden ist, diese hardware zurückgeben kann.

[136] Lando/Beale, S. 183.

[137] Dagegen Hornung, a.a.O., S. 158.

[138] Vgl. Kaiser, JZ 21/2001, S. 1060.

[139] Vgl. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll, Art. 74 CISG, Rn.3.

 

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